Zasady udzielania zamówień publicznych w kontekście nieprzetargowych trybów udzielania zamówień publicznych

Niniejszy artykuł jest poświęcony zasadom udzielania zamówień publicznych w kontekście nieprzetargowych trybów udzielania zamówień publicznych.

Prawem zobowiązań rządzi jedna podstawowa zasada – zasada swobody umów. Zgodnie z nią, strony mogą w dowolny sposób ukształtować treść stosunku obligacyjnego, byleby jego treść lub cele nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku obligacyjnego, przepisom ustawy ani zasadom współżycia społecznego[1].  Na zasadę swobody umów składają się trzy elementy: swoboda w podjęciu decyzji o zawarciu umowy, swoboda w kształtowaniu treści i formy umowy oraz swoboda w wyborze kontrahenta. Jednostki organizacyjne wymienione w art. 3 ust. 1 Pzp na gruncie prawa cywilnego są takimi samymi podmiotami jak osoby fizyczne czy osoby prawne finansowane ze środków prywatnych. Jednakże w odniesieniu do  podmiotów wymienionych w art. 3 ust. 1 Pzp zasada swobody umów w zakresie swobody wyboru kontrahenta doznaje poważnego uszczerbku. Jednostki organizacyjne, które muszą stosować Pzp co do zasady nie mogą dowolnie wybrać kontrahenta od którego kupią daną rzecz czy zlecą usługę lub roboty budowlane. Z czego wynika to ograniczenie?

Przede wszystkim należy zauważyć jakie podmioty są zobowiązane do stosowania ustawy Pzp. Ich obszerny katalog zawarty jest w art. 3 ust 1 Pzp, w niniejszym opracowaniu nie ma potrzeby omawiania tych podmiotów, wystarczy wskazać jedynie na podstawową cechę, łączącą wszystkie te jednostki – w działania tych jednostek zaangażowane są środki publiczne.

Z roku na rok wzrasta liczba oraz wartość udzielanych zamówień[2]. Tendencja wzrostowa spowodowana jest kilkoma czynnikami. Za najważniejszy należy uznać pozyskanie przez Polskę znacznej ilości funduszy unijnych. Duża pula tych środków trafiła do podmiotów administracji państwowej lub jednostek samorządu terytorialnego. Na marginesie należy zauważyć, że Unia Europejska duże znaczenie przywiązuje do tego, aby inwestycje finansowane z funduszy unijnych były realizowane zgodnie z zasadami zamówień publicznych. Przekłada to się na działania kontrolne instytucji zarządzających poszczególnymi programami operacyjnymi, w odniesieniu do projektów realizowanych przez podmioty określone w art. 3 ust 1 Pzp, sprawdzenie zgodności z prawem udzielonych zamówień należy do podstawowych czynności kontrolnych. Niewątpliwie do wzrostu wartości udzielonych zamówień przyczyniła się organizacja w Polsce części Mistrzostw Europy w Piłce Nożnej w 2012 r. Konieczność wybudowania stadionów oraz innej niezbędnej infrastruktury przede wszystkim spoczęła na podmiotach prawa publicznego. Opóźnienia infrastrukturalne są wciąż w Polsce bardzo duże, więc potrzeba tego typu inwestycji, a w związku z nimi udzielanych zamówień publicznych nie się zmniejszyć. Inną kwestią jest to kiedy zostaną one zrealizowane ze względu na stan ekonomiczny państwa, jednak nawet zakładając pesymistyczny scenariusz ich realizacja (a więc również) udzielenie zamówień publicznych będzie jedynie odsunięte w czasie. Na wzrost wartości zamówień publicznych miał wpływ niewątpliwie też ogólny wzrost cen towarów i usług.

Modelowy system zamówień publicznych powinien gwarantować racjonalne i efektywne wydatkowanie środków przez państwo i samorząd terytorialny[3]. Aspekt gospodarczy nie jest jedynym związanym z zamówieniami publicznymi. Sprawnie działający system zamówień publicznych ma także bardzo doniosłe znaczenie społeczne. Korupcja w sferze publicznej uznawana jest przez opinię publiczną za poważne zagrożenie dla funkcjonowania państwa. Udzielanie zamówień w sposób przejrzysty, na podstawie równych reguł i z dbałością o interes publiczny będzie miało pozytywny wpływ na zaufanie obywateli do państwa i jego organów[4].

Aby powyższe założenia mogły być realizowane w ustawie Pzp określone zostały pewne zasady rządzące całym systemem zamówień publicznych. Są one zamieszczone przede wszystkim w Rozdziale 2 Pzp, zatytułowanym „Zasady udzielania zamówień” i zalicza się do nich: zasadę uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania wykonawców, zasada bezstronności i obiektywizmu, zasada jawności, pisemności, zasada prymatu postępowań przetargowych. Ponadto, niektórzy autorzy wywodzą jeszcze inne zasady, na przykład zasadę udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy[5] czy też zasadę powszechności[6]. Na pierwszy plan wysuwają się pierwsze dwie z wymienionych zasad.

Zasada uczciwej konkurencji statuowana jest w art. 7 ust.1 Pzp. Ma ona na celu z jednej strony ochronę sprawnie działającego rynku, z drugiej zaś, zapewnienie efektywnego wydatkowania środków publicznych[7]. Przejawy zasady uczciwej konkurencji w Pzp można odnaleźć zwłaszcza w przepisach dotyczących sposobu opisywania przedmiotu zamówienia. W myśl art. 29 ust. 2, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Sposób taki, został sprecyzowany ust. 3 powołanego przepisu  i polega on na wskazaniu konkretnego towaru poprzez użycie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Jak podkreśla się w orzecznictwie KIO, zakazane jest nie tylko opisywanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, ale także w sposób, który mógłby potencjalnie wpłynąć na konkurencję na rynku[8]. W kontekście tematyki niniejszego opracowania należy zwrócić uwagę na regulacje zawarte w art. 63 ust. 3 oraz 71 ust 1 Pzp. Przewidują one, w odniesieniu do negocjacji bez ogłoszenia oraz zapytania o cenę, minimalną liczbę wykonawców, jakich zamawiający powinien zaprosić do udziału w postępowaniu aby zapewnić konkurencję. Niewątpliwym wyjątkiem od zasady uczciwej konkurencji jest tryb udzielenia zamówienia z wolnej ręki polegający na udzieleniu zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Zamówieniom z wolnej ręki zostanie poświęcony odrębny artykuł.

Zasada równego traktowania wykonawców wyrażona została w art. 7 ust. 1 Pzp. Oznacza ona, że wykonawcy muszą na wszelkich etapach postępowania mieć równy dostęp do informacji o zamówienia oraz w stosunku do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji musi być stosowana jedna miara[9]. Zasada ta nie występuje w sytuacji gdy jest tylko jeden wykonawca (na przykład zamówienia z wolnej ręki), aczkolwiek jak zauważa M. Stachowiak będzie naruszeniem tej zasady celowe dążenie do wyeliminowania innych wykonawców, tak aby pozostał tylko jeden[10]. Pogląd ten, znalazł potwierdzenie w wyroku KIO, w którym stwierdzono, że przedmiot zamówienia powinien być opisany w sposób, który umożliwia wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie powoduje tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówienia na konkurencję[11].

Kolejną z przyjętych zasad jest zasada jawności postępowania (art. 8 Pzp.), przejawiająca się w dwóch aspektach – wewnętrznym oraz zewnętrznym. Aspekt wewnętrzny odnosi się do uczestników postępowania i polega na jak najszerszym dostępie do dokumentacji postępowania. Aspekt zewnętrzny odnosi się do wszystkich zainteresowanych podmiotów i przejawia się  w powszechnym dostępie do informacji o organizacji i przebiegu postępowania[12]. Zasada jawności zostaje ograniczona w przypadku niektórych pozaprzetargowych trybów udzielania zamówień. W trybie negocjacji z ogłoszeniem, zgodnie z art. 58 ust. 3 negocjacje mają charakter poufny, a żadna ze stron bez zgody drugiej strony nie może ujawnić informacji technicznych i handlowych związanych z negocjacjami.  Analogiczne zastrzeżenie zostało wprowadzone w trybach dialogu konkurencyjnego, a także w trybie negocjacji bez ogłoszenia (art. 60d ust. 7 oraz art. 65 Pzp).

Zasada pisemności wyrażona w art. 9 Pzp  polega na tym, iż wszystkie czynności postępowania (poza wyjątkami określonymi w ustawie) prowadzone są z zachowaniem formy pisemnej. Zasada pisemności obowiązuje w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia, niezależnie od zastosowanego trybu. Podkreśla to art. 27 Pzp, który stanowi, iż w postępowaniach o udzielenie zamówienia oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawcy przekazują, zgodnie z wyborem zamawiającego, pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną. Przejawem zasady pisemności jest również wprowadzenie dla umów w sprawach zamówień publicznych obowiązku zachowania formy pisemnej pod rygorem ad solemnitatem, chyba, że przepisy wymagają zachowania innej formy szczególnej. Z zasadą pisemności związany jest również (wyrażony w art. 9 ust. 2 Pzp) obowiązek prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w języku polskim.

Patrząc przez pryzmat tematu niniejszego opracowania istotne znaczenie ma zasada udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 Pzp). Jej naruszenie będzie polegać na zawarciu umowy z wykonawcą bez zastosowania przepisów ustawy Pzp mimo takiego obowiązku albo na zawarciu umowy z naruszeniem ustawy. Powagę tej zasady dobitnie podkreśla art. 146 Pzp, który wprost stanowi, że unieważnieniu podlega umowa, jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki (art. 146 pkt 1). Unieważnieniu będzie podlegać także umowa, jeżeli zamawiający bezpodstawnie zastosował tryb zapytania o cenę. Naruszenie tej zasady będzie także skutkować poniesieniem odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Art. 17 u.d.f.p. enumeratywnie wymienia naruszenia związane z udzielaniem zamówień publicznych, które jednocześnie są naruszeniem dyscypliny finansów publicznych.  W kontekście nieprzetargowych trybów udzielania zamówień, szczególną uwagę należy zwrócić na art. 17 pkt 1b ppkt 1 powoływanej ustawy, zgodnie z którym naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany w trybie określonym w przepisach o zamówieniach publicznych. Ponadto, jak stanowi art. 17 pkt 1b ppkt 2 u.d.f.p. naruszeniem dyscypliny finansów publicznych będzie również naruszenie ustawowych przesłanek stosowania trybów negocjacji bez ogłoszenia, zamówień z wolnej ręki lub zapytania o cenę.

Z powyższą zasadą związana jest zasada prymatu trybów przetargu nieograniczonego oraz ograniczonego nad pozostałymi trybami (art. 10 Pzp.), która jest ostatnią z zasad wymienionych wprost w Pzp. W myśl tej zasady, tryby przetargowe mogą być stosowane zawsze i bez ograniczeń. Jak podkreśla E. Norek[13], wybór trybu przetargu jest pozostawiony zamawiającemu i nie musi on uzasadniać swojej decyzji. Tym samym, mówiąc  o udzieleniu zamówienia  w niewłaściwym trybie można mówić tylko w przypadku udzielenia zamówienia w trybie innym niż przetargowy. Tryby nieprzetargowe udzielania zamówienia są wyjątkiem od zasady, ich zastosowanie jest możliwe jedynie po spełnieniu przesłanek określonych w ustawie, a o konsekwencji zastosowania niewłaściwego trybu była mowa w poprzednim akapicie. Prymat  trybów przetargowych jest konsekwencją tego, że w sposób najpełniejszy uwidaczniają one zasady udzielania zamówień publicznych, a tym samym poprzez ich zastosowanie jest większa szansa na realizację celów jakie przypisuje się tej instytucji. Tryby pozaprzetargowe, tak jak już wspomniano w wielu przypadkach, przewidują odstępstwa od przyjętych zasad,  dlatego też ustawodawca zadecydował, że mogą być one stosowane jedynie wyjątkowo, po spełnieniu ściśle określonych w ustawie przesłanek.

W doktrynie[14] wyróżnia się także zasadę powszechności stosowania ustawy Pzp, która co prawda nie jest zamieszczona w rozdziale 2 Pzp, ale można ją wywieść z art. 3. Z zasady tej wynika obowiązek stosowania ustawy przy wydatkowaniu środków publicznych przez jednostki sektora finansów publicznych, a także inne podmioty wymienione w art. 3 Pzp.

 Piotr Majewski

Zobacz także:
1. Historia udzielania zamówień publicznych
2. Zasady udzielania zamówień publicznych
3. Praktyczne znaczenie poszczególnych trybów udzielania zamówień publicznych
4. Zamówienia z wolnej ręki
5. Przesłanki stosowania trybu z wolnej ręki cz. 1
6. Przesłanki stosowania trybu z wolnej ręki cz. 2
7. Zapytanie o cenę
8. Tryb zapytania o cenę - przesłanki stosowania trybu
9. Negocjacje z ogłoszeniem
10. Negocjacje z ogłoszeniem - przesłanki stosowania trybu
11. Dialog konkurencyjny
12. Negocjacje bez ogłoszenia
13. Licytacja elektroniczna

---

[1] Por. art. 353¹ k.c.

[2] Szerzej o wielkości rynku zamówień publicznych w ostatnim rozdziale pracy.

[3] M. Płużański: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2009, s. 13.

[4] Ibidem.

[5] M. Guziński [w:]M. Guziński (red.): Prawo zamówień…, s. 52-53.

[6] E. Norek: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2009, s. 19.

[7] M. Guziński [w:]M. Guziński (red.): Prawo zamówień…, s. 52-53.

[8] Por. KIO 1630/12 ,LEX nr 1216056; KIO 1988/12, LEX nr 1223129.

[9] D. Koba: Zamówienia na dostawy i usługi. Poradnik, Warszawa 2004 s.17.

[10] M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX 2012.

[11] KIO 2741/12, LEX nr 1256955.

[12] E. Norek: Prawo zamówień…, s. 60-61.

[13] Ibidem, s.64.

[14] Por. M. Winiarz: Prawo zamówień publicznych. Orzecznictwo w zakresie dyscypliny finansów publicznych, Wolters Kluwer 2009, s. 33; E. Norek: Prawo zamówień…, s. 19.