Zasada zachowania
uczciwej konkurencji jest jedną z fundamentalnych zasad rządzących całym
systemem zamówień publicznych. Zasada ta, wyrażona expresis verbis w art. 7 ust.1 Pzp, determinuje kształt regulacji
wszystkich trybów udzielania zamówień publicznych za wyjątkiem jednego –
zamówień z wolnej ręki. W piśmiennictwie podkreśla się, że jest to zdecydowanie
najmniej konkurencyjna procedura udzielenia zamówienia[1], a zdaniem niektórych
autorów, między innymi K. Strzyczkowskiego[2] czy J. Pieroga[3] jest
to wręcz tryb niekonkurencyjny. Patrząc na konstrukcję prawną omawianego trybu
należy zgodzić się z poglądem, iż tryb zamówień z wolnej ręki jest jedynym
niekonkurencyjnym trybem udzielania zamówień. Zgodnie z definicją zamieszczoną
w art. 66 Pzp, zamówienie z wolnej ręki, to tryb, w którym zamawiający udziela
zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Fakt, iż wszystkie
elementy dotyczące przyszłego zamówienia są ustalane tylko z jednym wykonawcą przesądza o
niekonkurencyjnym charakterze tej procedury.
Tryb zamówienia z wolnej ręki jest
odpowiednikiem przewidzianych w dyrektywach unijnych
procedur negocjacyjnych, które przewidują, iż zamawiający konsultuje się z
wybranymi przez siebie wykonawcami i negocjuje warunki zamówienia z jednym lub
wieloma z nich[4].
Jak zgodnie podkreśla się w literaturze,
zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki dopuszczalne
jest jedynie w sytuacjach wyjątkowych, gdy na rynku brak jest konkurujących ze
sobą dostawców, wykonawców usług czy robót budowlanych. Wszędzie tam, gdzie
znajdują się choćby dwa konkurujące ze sobą podmioty należy zastosować tryb konkurencyjny[5]. Wypadki, w których możliwe jest udzielenie
zamówienia publicznego w tym trybie, pomimo występowania na rynku konkurujących ze sobą podmiotów zostały enumeratywnie
wyliczone w art. 67 ust. 1 pkt 2-11 Pzp.
Do udzielenia zamówienia publicznego w
trybie zamówień z wolnej ręki dochodzi po negocjacjach. W poprzednio
obowiązującej ustawie – o
zamówieniach publicznych[6] w
analogicznej regulacji tego trybu, zamiast „negocjacji” użyto sformułowania
„rokowania”. Ze względu na potrzebę zharmonizowania polskiego prawa z prawem
wspólnotowym, a także ujednolicenia nazewnictwa występującego na gruncie prawa
cywilnego, pojęcie „rokowania” zastąpiono pojęciem „negocjacji”. W doktrynie
prawa zamówień publicznych nie budzi wątpliwości to, iż termin „negocjacje” w
kontekście tego trybu powinien być interpretowany zgodnie z przepisami prawa
cywilnego[7]. Regulacja
dotycząca zamówień z wolnej ręki zamieszczona w art. 66 – 68 Pzp jest
szczątkowa i skupia się przede wszystkim na przesłankach stosowania tego trybu.
Mając na uwadze treść art. 14 Pzp, zgodnie z którym w sprawach nieuregulowanych
stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, odwołanie się w tym przypadku do prawa
cywilnego jest jak najbardziej uzasadnione. W myśl art. 72 § 1 k.c., „jeżeli
strony prowadzą negocjacje w celu zawarcia oznaczonej umowy, umowa zostaje
zawarta, gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich jej postanowień,
które były przedmiotem negocjacji”. Negocjacje w ujęcie cywilistyczny, jak pisze Z. Radwański, są „dialogiem
potencjalnych stron umowy, w toku którego następuje stopniowe uzgadnianie jej
treści”[8]. Stanowisko
doktryny znajduje również odbicie w orzecznictwie sądów[9]. O
podobieństwie tego trybu do negocjacji w ujęciu k.c. świadczy również fakt, iż
zamówienie z wolnej ręki jest jedynym trybem, który swoim charakterem nie odpowiada
przetargowi albo aukcji. Nawet jeśli strony w toku negocjacji wymieniają między
sobą pisma z proponowanymi
warunkami umowy to nie można ich poczytywać nie tylko za ofertę, ale nawet za
oświadczenie woli[10]. Jak
trafnie zauważa J. Jerzykowski, do zawarcia umowy w wyniku przeprowadzenia
postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, tak jak w przypadku negocjacji
z art. 72 k.c., dochodzi w sposób dynamicznego ustalania elementów przyszłego
zobowiązania przez strony[11].
Kwestią nie rozstrzygniętą przez ustawodawcę
pozostaje forma, jaką powinny przyjąć negocjacje w przypadku zamówienia z
wolnej ręki. W tym zakresie możliwe są trzy stanowiska. Po pierwsze, skoro
przyjmuje się, iż termin „negocjacje” z art. 66 Pzp należy rozumieć w sposób
cywilistyczny, przy ustaleniu formy negocjacji można posłużyć się dorobkiem
naukowym tej dziedziny prawa. W Kodeksie
cywilnym brak jest przepisów regulujących formę negocjacji. Skoro strony mogą
według własnego uznania ułożyć treść stosunku prawnego, to również forma w
jakiej będą układały tą treść jest zależna wyłącznie od woli stron. Jedynym
ograniczeniem dotyczącym negocjacji jest zamieszczony w art. 72§2 k.c. nakaz
prowadzenia negocjacji z poszanowaniem dobrych obyczajów, ale odnosi się on
bardziej do zasad postępowania w toku negocjacji, aniżeli do samej formy. Można więc przyjąć, iż na gruncie prawa
cywilnego negocjacje mogą być prowadzone w dowolnej formie - ustnie przy
jednoczesnej obecności stron, przy użyciu środków do porozumiewania się na
odległość, pisemnie czy nawet przy użyciu elektronicznych środków do
porozumiewania się na odległość. Inaczej
sytuacja przedstawia się w przypadku prawa zamówień publicznych. W przepisach
ogólnych, dotyczących udzielania zamówień niezależnie od trybu, ustawodawca
ograniczył nie tylko swobodę wyboru kontrahenta, ale również sposób jego wyboru
jak również określił drogę, która prowadzi do zawarcia umowy. Jedną z zasad
prawa zamówień publicznych jest zasada pisemności, która jak już była mowa
wcześniej polega na tym, iż czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poza
wyjątkami określonymi w ustawie są dokonywane w formie pisemnej. Pewne
osłabienie zasady pisemności wprowadza art. 27 Pzp, który dopuszcza, aby
oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje były przekazywane w
zależności od wyboru zamawiającego nie tylko w formie pisemnej, ale również
(zamiennie bądź dodatkowo) w formie faksu lub w drodze elektronicznej.
Wszystkie te formy łączy wartość dokumentacyjna, mogą w przyszłości być
dowodem na prowadzenie postępowania w określony sposób. Ustawodawca w art. 9
Pzp zastrzegł, że odstępstwa od zasady pisemności mogą wystąpić jedynie w
przypadkach określonych w ustawie. W oddziale 5 rozdziału 3 Pzp, w którym unormowany jest
tryb zamówień z wolnej ręki brak jest przepisów które wprowadzałyby takie
wyjątki i w konsekwencji umożliwiały prowadzenie negocjacji w sposób inny, niż
określony w art. 27 Pzp. W literaturze przedmiotu niewielu autorów zajmuje
stanowisko w sprawie formy w jakiej mogą być prowadzone negocjacje w
komentowanym trybie. Zdaniem S. Babiarza, negocjacje mogą być prowadzone
zarówno w formach określonych w art. 27 Pzp jak i ustnie[12], ale
jak zauważa powołany autor, nawet ustne prowadzenie negocjacji wymaga
udokumentowania. Jeszcze dalej idący pogląd, według którego zasadą jest ustne
prowadzenie negocjacji zdaje się prezentować J. Jerzykowski. Autor ten, choć
wprost nie wyraża tego stanowiska, to pisząc „nawet jeśli w trakcie
prowadzonych negocjacji strony będą swoje stanowiska co do treści przyszłej
umowy przekazywać sobie na piśmie…” wskazuje, że forma pisemna negocjacji ma
charakter wyjątkowy[13]. Zdaniem
autora tej pracy nie sposób zaakceptować przedstawione wyżej stanowiska. Raz
jeszcze należy podkreślić, iż postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone
jest w formie pisemnej, chyba, że ustawa stanowi inaczej. W odniesieniu do
zamówień z wolnej ręki brak jest jednak takich przepisów. Poza tym, za
niedopuszczalnością w
dowolnym stosowaniu formy ustnej negocjacji przy udzielaniu zamówienia
publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki przemawia art. 8 ust 1Pzp, w myśl
którego postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Jak podkreśla J. Pieróg, zasada
jawności ma zagwarantować przejrzystość postępowania[14]. Prowadzenie
negocjacji w formie ustnej niewątpliwie nie wpływa pozytywnie na
transparentność postępowania. W żaden sposób nie zmienia tego wspomniany przez
S. Babiarza obowiązek udokumentowania przebiegu postępowania. Zgodnie z art. 96
Pzp, niezależnie od wartości przedmiotu zamówienia jak i trybu postępowania w
którym udzielono zamówienia, należy sporządzić protokół z przebiegu
postępowania. Wzory protokołów zostały określone w rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego[15].
Wzór protokołu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki (Druk ZP-WR)
stanowi załącznik nr 7 do powołanego rozporządzenia. W protokole zamawiający
wskazuje wartość zamówienia, a także zamieszcza informację w jaki sposób
dokonał ustalenia wartości przedmiotu zamówienia. Do protokołu należy dołączyć,
w myśl art. 96 ust. 2 wszelkie dokumenty od wykonawców, w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki byłyby
to dokumenty wymieniane w toku negocjacji pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. W
przypadku, gdy negocjacje prowadzone są w formie ustnej, protokół
opiera się jedynie na oświadczeniach zamawiającego o prowadzonym postępowaniu. Taka
forma dokumentacji nie jest wystarczająca aby zapewnić przejrzystość
postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i rozwiać potencjalne
wątpliwości co do uczciwości przeprowadzonego postępowania.
To, że zasadą powinno być prowadzenie
negocjacji w formie pisemnej lub innej określonej w art. 29 Pzp, nie oznacza,
że niedopuszczalne są negocjacje ustne. Należy przecież zważyć na wyjątkowy
charakter jaki ma tryb zamówienia z wolnej ręki, który jest
dopuszczalny tylko w określonych ustawą przypadkach. Jednym z nich jest wyjątkowa sytuacja
niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, a wymagająca
natychmiastowego wykonania zamówienia (np. zagrożenie wywołane klęską
żywiołową). W takich sytuacjach, gdy konieczna jest szybkość działania przymus
prowadzenia negocjacji w formie pisemnej w oczywisty sposób
wypaczyłby cel regulacji. Podsumowując, zdaniem autora, zasadą powinno być prowadzenie
negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki w bądź to w formie pisemnej,
bądź innej dopuszczonej w art. 29 Pzp. Jednakże w szczególnych sytuacjach, gdy
istnieje konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia możliwe jest
prowadzenie negocjacji w każdej innej formie – ustnej, przy użyciu środków
porozumiewania się na odległość czy też w formie elektronicznej.
Pojęcie „negocjacji” na gruncie prawa
zamówień publicznych występuje w dwóch postaciach. Z jednej
strony są to pertraktacje, rokowania mające doprowadzić do udzielenia
zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, z drugiej strony stanowią
samoistne tryby udzielania zamówień: negocjacje z ogłoszeniem oraz negocjacje
bez ogłoszenia.
Piotr Majewski
[1]
Por. A. Borkowski [w:]M. Guziński (red.): Prawo zamówień…, s. 125; S. Babiarz
[w:] S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński: Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Warszawa 2010, s. 66;
Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 kwietnia
2006 r., sygn. akt II GSK 7/06 LEX nr 202405.
[2]
K. Strzyczkowski: Prawo gospodarcze…, s. 744.
[3]
J. Pieróg: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2010, s. 271.
[4]
Por. art. 1 ust. 9 pkt c) - DYREKTYWA
2004/17/WE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień
przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu
i usług pocztowych (Dz.U.UE L z dnia 30 kwietnia 2004 r.) oraz art. 1
ust. 11 pkt d) DYREKTYWA 2004/18/WE
PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE L z
dnia 30 kwietnia 2004 r.) .
[5]
Por. K. Strzyczkowski: Prawo gospodarcze…, s. 745; A. Borkowski [w:]M. Guziński
(red.): Prawo zamówień…, s. 126.
[6]
Dz. U. nr 76 poz. 344 z dnia 4 lipca 1994 r ze zm.
[7]
Por. J. Pieróg: Prawo zamówień…,s. 271; S. Babiarz [w:] S. Babiarz, Z. Czarnik,
P. Janda, P. Pełczyński: Prawo zamówień…, s.363; E. Norek: Prawo zamówień...
176; J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak: Prawo
zamówień…, s. 257.
[8]
Z. Radwański (w:) System Prawa Prywatnego, t. II, Suplement, s.
51
[9]
Por. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dn. 12 stycznia 2006 r. sygn. akt. I
ACa 672/05, LEX nr 791626; Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dn. 30
maja 2008 r. sygn. akt. I ACa 322/08, LEX nr 446215
[10]
Por. Z. Radwański (w:) System Prawa Prywatnego, t. II, Suplement,
s. 51; J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak:
Prawo zamówień…, s. 257.
[11] J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, J.
Jerzykowski, M. Stachowiak: Prawo zamówień…, s. 257.
[12]
S. Babiarz [w:] S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński: Prawo
zamówień…, s.363.
[13]
Por. J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak: Prawo
zamówień…, s. 257.
[14]
J. Pieróg: Prawo zamówień…,s. 79.
[15]
Dz.U. nr 223 poz. 1458 z dnia 26 października 2010 r.
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz