· Dzisiejszy artykuł zawiera drugą część omówienia ustawowych przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Część pierwsza w poprzednim wpisie.
Nieskuteczne przeprowadzenie postępowania w trybie przetargowym (art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp)
Kolejną okolicznością uzasadniającą
udzielenie zamówienia w trybie wolnej ręki jest sytuacja w której, pomimo
przeprowadzonych kolejno postępowań o udzielenie zamówienia (w
tym co najmniej jedno było przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
lub przetargu ograniczonego) nie złożono żadnych ofert albo złożone oferty
zostały odrzucone ze względu na niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia.
Art. 67 ust 1 pkt 4 Pzp nie nakłada obowiązku na zamawiającego, aby w sytuacji
określonej w przepisie udzielił zamówienia w trybie wolnej ręki, otwiera
jedynie przed nim możliwość zastosowania trybu niekonkurencyjnego. Nic nie stoi
jednak na przeszkodzie, aby pomimo dwóch bezskutecznych postępowań
przeprowadzonych w trybach konkurencyjnych, kolejne też było przeprowadzone w
takich procedurach. W ustawie nie określono wprost ile musi być bezskutecznie
przeprowadzonych postępowań, aby możliwe było udzielenie zamówienia w trybie
wolnej ręki, jednak poprzez użycie sformułowania „w przeprowadzonych kolejno
postępowaniach” oraz zastrzeżenie, że co najmniej jedno powinno być prowadzone
w trybie przetargowym można wywieść, iż wystarczą dwa postępowania. Ustawodawca
nie przesądza kolejności w jakiej mają być przeprowadzane postępowania,
wystarczy, że tylko jedno było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
albo przetargu ograniczonego. Jak zauważa S. Babiarz, pomiędzy kolejnymi
postępowaniami i udzieleniem zamówienia w trybie wolnej ręki powinien
występować ścisły związek czasowy[1].
Należy zgodzić się z tym poglądem, szczególnie mając na uwadze ratio legis komentowanego przepisu,
czyli zapobieżenie sytuacji gdy nie jest możliwe udzielenie zamówienia w
przypadku gdy podmioty działające na rynku danego dobra lub usługi nie wykazują
zainteresowania organizowanymi postępowaniami[2].
Zgodnie z treścią art. 67 ust 1pkt 4 Pzp
bezskuteczność przeprowadzonych postępowań może wynikać jedynie ze ściśle
określonych powodów, mianowicie we
wcześniejszych postępowaniach nie złożono żadnej oferty lub wszystkie
oferty zostały odrzucone ze względu na niezgodność ich treści z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeżeli wszystkie złożone oferty
zostały odrzucone z innych powodów (np. rażąco niska cena czy błędy w
obliczeniu ceny) nie daje to podstaw do udzielenia zamówienia w trybie wolnej
ręki. Jeżeli uprzednie postępowania były prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem równoważne z niezłożeniem oferty
traktowane jest niezłożenie przez żadnego z wykonawców wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu[3].
Żeby możliwe było udzielenie zamówienia
w trybie z wolnej ręki po co najmniej dwukrotnym bezskutecznym przeprowadzeniu
postępowania w trybie konkurencyjnym niezbędne jest spełnienie jeszcze jednej
przesłanki – zmianie nie mogą ulec pierwotne warunki zamówienia. Należy przez
to rozumieć przedmiot zamówienia – jego charakterystykę, warunki jakie ma
spełniać czy sposób realizacji. Jak wskazuje się w literaturze, przez pierwotne
warunki zamówienia nie należy rozumieć warunków dotyczących procedury, te w
kolejnych postępowaniach mogą ulegać zmianom, np. zmiana kryteriów oceny ceny
czy zmniejszenie wymagań dotyczących możliwości udziału w postępowaniu[4].
Na marginesie należy zauważyć, że
komentowana przesłanka stanowi implementację do polskiego systemu zamówień
publicznych przepisów dyrektyw unijnych[5],
dopuszczających zastosowanie procedur negocjacyjnych bez uprzedniego
ogłoszenia, w przypadku gdy w toku procedury otwartej lub ograniczonej nie
wpłynęły oferty lub wpłynęły jedynie ofert nieprawidłowe, a początkowe warunki
zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Jak widać, polska regulacja
w tym zakresie jest mniej liberalna, gdyż wymaga co najmniej dwukrotnie
przeprowadzonej procedury w trybach konkurencyjnych.
· Zamówienia dodatkowe (art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp).
Piątą podstawą udzielenia zamówienia w
trybie wolnej ręki jest sytuacja w której konieczne jest udzielenie
zamówienia dodatkowego dotychczasowemu wykonawcy. Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt
5 Pzp udzielenie dodatkowego zamówienia dopuszczalne jest jedynie w odniesieniu
do usług i robót budowlanych, a contario nie można udzielić zamówienia
dodatkowego na dostawy. Aby dopuszczalne było udzielenie zamówienia dodatkowego
konieczne jest spełnienie kilku przesłanek:
a) zamówienie
musi mieć charakter dodatkowy w stosunku do udzielonego wcześniej zamówienia
podstawowego (dodatkowy, czyli nie może być objęte zamówieniem podstawowym),
b) wartość
zamówienia dodatkowego nie może przekraczać 50 % wartości zamówienia
podstawowego (w pierwotnym brzmieniu
przepisu ustawodawca dopuszczał maksymalnie 20% wartości zamówienia
podstawowego, ale od 11 czerwca 2007 r. podniesiono ten próg do 50%),
c) zamówienie
dodatkowe jest niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego.
Konieczność udzielenia zamówienia dodatkowego w celu zapewnienia prawidłowej
realizacji zamówienia podstawowego może mieć dwojaką postać:
i. może
wynikać z przyczyn technicznych lub gospodarczych, gdy oddzielenie zamówienia
dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie
wysokich kosztów,
ii. wykonanie
zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego,
d) zamówienie
dodatkowe może zostać udzielone jedynie w trakcie realizacji zamówienia
podstawowego – przesłanka ta nie wynika wprost z treści przepisu, ale jak
podnosi się w doktrynie, skoro zamówienie dodatkowe ma być konieczne do
realizacji zamówienia podstawowego, to jeśli zostanie zrealizowane zamówienie
podstawowe to tym samym odpada konieczność udzielenia zamówienia dodatkowego[6].
e) konieczność
udzielenia zamówienia dodatkowego jest wynikiem sytuacji niemożliwej do
przewidzenia.
Sytuacja niemożliwa do przewidzenia musi
mieć charakter obiektywny, wynikać z przyczyn zewnętrznych, niezależnych od zamawiającego. Jak
podkreśliła KIO w uchwale z dnia 12 kwietnia 2011 r. ma to miejsce „w
przypadku, gdy zamawiający, przy dochowaniu należytej staranności, na etapie przygotowania
specyfikacji zamówienia podstawowego nie mógł przewidzieć konieczności
wykonania pewnych usług”[7].
Ilość zamówień dodatkowych, jakie mogą
zostać udzielone przez zamawiającego nie jest limitowana, jednakże dla każdego
z takich zamówień muszą zostać spełnione wymienione powyżej przesłanki oraz
łączna wartość wszystkich zamówień dodatkowych nie może przekroczyć 50 % wartości udzielonego zamówienia podstawowego.
· Zamówienia uzupełniające na usługi lub roboty budowlane (art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp).
Podstawą
udzielenia zamówienia w trybie wolnej ręki może być zamówienie uzupełniające na
usługi lub roboty budowlane, czyli powtarzane zamówienie tego samego rodzaju co
zamówienie podstawowe (choć nie takiej samej wielkości). Dopuszczalność
udzielenia zamówienia uzupełniającego na usługi lub robot budowlane uzależniona
jest od łącznego zaistnienia następujących przesłanek:
a) zamówienie
podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub
ograniczonego,
b)
od momentu udzielenia zamówienia podstawowego
nie upłynęło więcej niż 3 lata – w tym miejscu należy poczynić uwagę, iż za moment udzielenia zamówienia publicznego
przyjmuje się moment zawarcia umowy, a nie zakończenie realizacji zadań
objętych zamówieniem podstawowym[8],
c)
zamówienie uzupełniające zostaje udzielone
wykonawcy zamówienia podstawowego,
d)
zamówienie uzupełniające zostało przewidziane
w ogłoszeniu o
zamówieniu dla zamówienia podstawowego, a przedmiot zamówienia uzupełniającego
jest zgodny z przedmiotem zamówienia podstawowego – wymóg zamieszczenia w
ogłoszeniu dla zamówienia podstawowego wzmianki o możliwości udzielenia
zamówienia uzupełniającego ma niezwykle istotne znaczenie praktyczne,
nieprzewidzenie możliwości udzielenia takiego zamówienia uniemożliwia
udzielenie zamówienia na podstawie art. 67 ust 1 pkt 6 Pzp. Rygorystyczne
podejście organów kontrolujących do tego wymogu podkreśla Uchwała KIO z 17
sierpnia 2010 r., w której wyrażono stanowisko, iż nawet brak odpowiedniej
rubryki w formularzu
ogłoszenia nie może uzasadniać zaniechania wzmianki o możliwości udzielenia
zamówienia uzupełniającego[9],
e)
wartość zamówień uzupełniających na usługi
lub roboty budowlane nie może przekraczać
50% wartości zamówienia podstawowego.
W odniesieniu do ostatniej
przesłanki należy zauważyć niedokładność ustawodawcy przy konstruowaniu treści
przepisu. Literalne brzmienie art. 67 ust 1 pkt 6 Pzp in fine poprzez zastosowanie liczby pojedynczej („…zamówienie
uzupełniające było przewidziane…”, „…jest zgodne z przedmiotem zamówienia…”)
mogłoby wywoływać wrażenie, iż dopuszczalne jest tylko jednorazowe udzielenie
zamówienia uzupełniającego. Jednak z
konfrontacji treści art. 67 ust 1 pkt 6 Pzp in
principio [„…udzielenia (…)zamówień uzupełniających…”] oraz art. 36 ust 2
pkt 3 Pzp („… zamawiający przewiduje
możliwość udzielenia takich zamówień..”) gdzie użyto liczby mnogiej nie wynika
zakaz udzielania więcej niż jednego zamówienia podstawowego. Podobnie jak w przypadku zamówień
dodatkowych, można udzielić większej liczby zamówień uzupełniających, przy czym
ich łączna wartość nie może przekroczyć 50% wartości zamówienia podstawowego[10].
· Zamówienia uzupełniające na dostawy(art. 67 ust. 1 pkt 7 Pzp).
Zamówienie
z wolnej ręki może być również udzielone w przypadku zamówień uzupełniających
na dostawy. Służy ono rozszerzeniu dostawy, a nie tak jak ma to miejsce w
przypadku usług czy robót budowlanych powtórzeniu tego samego rodzaju zamówienia.
Przesłanki udzielenia zamówienia wskazanego w art. 67 ust. 1 pkt 7 Pzp są
w znacznej mierze tożsame z przesłankami udzielenia zamówienia uzupełniającego
na usługi lub roboty budowlane: możliwość udzielenia zamówienia uzupełniającego
w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, zamówienie podstawowe
zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu
ograniczonego, zamówienie uzupełniające zostaje udzielane wykonawcy zamówienia
podstawowego, zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o
zamówieniu dla zamówienia podstawowego i przedmiot zamówienia uzupełniającego
jest zgodny z przedmiotem
zamówienia podstawowego.
W
porównaniu z regulacją dotyczącą zamówień uzupełniających na usługi i roboty budowlane niższa jest
maksymalna wartość jaką może mieć zamówienie uzupełniające, w przypadku dostaw
może stanowić więcej niż 20% wartości zamówienia podstawowego. Podobnie jak w
przypadku usług i robót budowlanych nie wprowadzono ograniczenia liczbowego
udzielanych zamówień uzupełniających, jednak ich łączna wartość, niezależnie od
ilości, nie może przekroczyć 20% wartości udzielonego zamówienia podstawowego.
Oprócz
wymienionych już przesłanek dopuszczalności udzielenia zamówienia uzupełniającego
na dostawy konieczne jest także wykazanie, że zamiana wykonawcy spowoduje
konieczność nabywania rzeczy o innych parametrach technicznych co powodowałoby
niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w
użytkowaniu i dozorze. Jak wskazał ETS w wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r., obowiązek
wykazania, że zmiana wykonawcy skutkowałaby niedogodnościami technicznymi ciąży
na zamawiającym[11].
· Udzielenie zamówienia na szczególnie korzystnych warunkach (art. 67 ust. 1 pkt 8 Pzp).
Ósmą podstawą udzielenia zamówienia
publicznego w trybie wolnej ręki jest wprowadzona nowelizacją Pzp z 7 kwietnia
2006 r. przesłanka możliwości nabycia określonych dóbr na szczególnie
korzystnych warunkach w związku z likwidacją działalności
innego podmiotu, postępowaniem egzekucyjnym lub upadłościowym. Pojęcie
szczególnie korzystnych warunków jest pojęciem nieostrym. W doktrynie nie ma
zgody co tego jak interpretować to pojęcie. Część autorów stoi na stanowisku iż
korzystne warunki należy rozumieć jako cenę niższą niż rynkową, tak uważają E.
Norek[12] i J.
Pieróg[13]. Jak
pisze ten drugi, „szczególnie korzystne warunki w takich sytuacjach odnoszą się
po prostu do niskiej ceny”[14]. Zdaniem
drugiej grupy autorów, do których można zaliczyć J. Jerzykowskiego[15] i S. Babiarza[16]
pojęcie „szczególnie korzystnych warunków” należy rozumieć znacznie szerzej,
aniżeli tylko atrakcyjna cena. Jak wskazują powołani autorzy, omawiane pojęcie
obejmuje również możliwości odroczenia zapłaty, rozłożenie na raty, darmowy
transport ale też możliwość nabycia danego towaru „od ręki”, w przypadku gdy w związku
z cyklem produkcyjnym zwykle czas oczekiwania na dostawę wynosi kilka miesięcy.
Zgodnie z definicją słownikową „korzystny” oznacza przynoszący korzyść, zyskowny,
intratny[17].
Biorąc pod uwagę definicję słownikową można stwierdzić, iż korzyścią będzie nie
tylko nabycie po obniżonej cenie, ale także zaoszczędzenie w inny sposób, np.
przez darmowy transport, czy jak w przykładzie z nabyciem towaru „od ręki” –
wcześniejsze rozpoczęcie użytkowania określonego urządzenia przynoszącego
oszczędności zamawiającemu. Biorąc powyższe pod uwagę, należy przychylić się do
poglądu, iż szczególnie korzystne warunki to obok atrakcyjnej ceny także inne
oszczędności dla zamawiającego w związku z realizacją określonej dostawy. Ustawodawca
słusznie zawęził przesłankę szczególnie
korzystnych warunków jedynie do zamówień na dostawy, trudno sobie przecież
wyobrazić, iż wykonawca robót budowlanych czy usług oferowałby ich wykonanie po
obniżonych cenach w związku z likwidacją.
Zgodnie z art. 67 ust 1. Pkt 8 nie każda
„atrakcyjna” oferta, jaką znajdzie zamawiający będzie uzasadniać zastosowanie
trybu wolnej ręki. Ustawodawca ograniczył tą możliwość do sytuacji, w których szczególnie
korzystne warunki będą wynikać z likwidacji działalności innego podmiotu, postępowania egzekucyjnego albo
upadłościowego. Wykluczone zatem jest nabywanie przez zamawiającego w trybie wolnej ręki określonych
towarów podczas promocji czy wyprzedaży, organizowanych w toku normalnego
działania innego podmiotu, powołując się na komentowaną podstawę.
· Zamówienie dokonywane na giełdzie towarowej (art. 67 ust. 1 pkt 9 Pzp).
Następną podstawą udzielenia zamówienia
w trybie wolnej ręki może być sytuacja gdy zamówienie na dostawy dokonywane
jest na giełdzie towarowej. Przesłanka ta jest przejawem dostosowywania
polskiego systemu zamówień publicznych do regulacji wspólnotowych, gdyż Art. 67
ust. 1 pkt 9 Pzp został dodany przez ustawodawcę w wyniku implementacji
przepisów dyrektyw unijnych[18]. Zgodnie z definicją ustawową, giełdą towarową
jest zespół osób, urządzeń i środków technicznych zapewniający wszystkim
uczestnikom obrotu jednakowe warunki zawierania transakcji giełdowych oraz
jednakowy dostęp w tym
samym czasie do informacji rynkowych, a w szczególności do informacji o kursach i cenach towarów
giełdowych oraz o obrotach towarami giełdowymi[19].
Zamówienie może zostać dokonane także na giełdzie towarowej innego państwa
członkowskiego Europejskiego Obszaru Gospodarczego, do których obok państw
członkowskich Unii Europejskiej zaliczają się także Norwegia, Islandia oraz
Lichtenstein[20].
· Zamówienie dokonywane przez placówkę zagraniczną (art. 67 ust. 1 pkt 10 Pzp) lub na potrzeby własne jednostki wojskowej (art. 67 ust. 1 pkt 11 Pzp).
Ostatnie dwie podstawy przewidziane w
ustawie mają charakter podmiotowy, tzn. mogą się na nie powołać jedynie ściśle
określeni zamawiający. Cechą charakterystyczną tych przesłanek zastosowania trybu
wolnej ręki jest brak jakichkolwiek ograniczeń dotyczących przedmiotu
zamówienia czy sytuacji w jakiej jest ono udzielane, tak jak ma to miejsce przy
innych podstawach. Innymi słowy, podmioty o których mowa w niniejszym punkcie
pracy mogą zawsze (do określonej wartości przedmiotu zamówienia) udzielić
zamówienia w trybie wolnej ręki, choćby nie zachodziły okoliczności o których
mowa w art. 67 ust. 1 pkt 1-9 Pzp. Art. 67 ust.1 pkt 10 Pzp dopuszcza możliwość
udzielania zamówień w trybie wolnej ręki przez placówki zagraniczne. W myśl art.
4 pkt 2 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. o służbie zagranicznej[21] jest
nią przedstawicielstwo dyplomatyczne, stałe przedstawicielstwo przy organizacji
międzynarodowej, urząd konsularny, instytut polski lub inną placówkę podległą
ministrowi właściwemu do spraw zagranicznych, mająca siedzibę poza granicami
Rzeczypospolitej Polskiej. Drugą grupą podmiotów, które posiadają bardzo
szerokie uprawnienia co do stosowania trybu niekonkurencyjnego są jednostki
wojskowe w rozumieniu ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza
granicami państwa[22]
udzielające zamówienia na potrzeby własne.
W odniesieniu do wskazanych powyżej zamawiających
jedynie ograniczenie w stosowaniu trybu wolnej ręki dotyczy wartości przedmiotu
zamówienia, jego wartość nie może przekraczać kwot określanych jako tzw. progi
unijne ustalane na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Piotr Majewski
[1]
S. Babiarz [w:] S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński: Prawo
zamówień…, s.369.
[2]
Por. J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak: Prawo
zamówień…, s. 265.
[3]
Ibidem, s. 266.
[4]
por. E. Norek: Prawo zamówień…, s. 355;
J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak:
Prawo zamówień…, s. 265.
[5]
Por. art. 11 ust 3 lit a Dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r.
(Dz. Urz. WE L 209 z 9 lipca 1992 r.), art. 6 ust 3 lit a Dyrektywy Rady
93/36/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. (Dz. Urz. WE L 199 z 9 sierpnia 1993 r.), art. 7 ust 3 lit a Dyrektywy Rady
93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. (Dz. Urz. WE L 199 z 9 sierpnia 1993 r.).
[6]
Por. J. Pieróg: Prawo zamówień…,s. 277; J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski,
J. Jerzykowski, M. Stachowiak: Prawo zamówień…, s. 268.
[7]
Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z
dnia 12 kwietnia 2011 r. KIO/KD 29/11, LEX
nr 795167.
[8]
Por. Wyrok ETS z dnia 14 września 2004 r. w sprawie C – 385/02 Komisja
przeciwko Republice Włoskiej, Zbiory orzecznictwa TE 2004 r., str. I-08121; Wytyczne dotyczące …,
s. 31.
[9]
Por. Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych z dnia 17 sierpnia 2010 r. KIO/KU 60/10, LEX nr 736801.
[10]
J. Pieróg: Prawo zamówień…,s. 277; J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, J.
Jerzykowski, M. Stachowiak: Prawo zamówień…, s. 279.
[11]
Wyrok ETS z dnia 8 kwietnia 2008 r. w sprawie C – 337/05 Komisja przeciwko
Republice Włoskiej, Zbiory orzecznictwa
TE 2008 r., str. I-02173; Wytyczne dotyczące …, s. 33.
[12]
. E. Norek: Prawo zamówień…, s. 355.
[13]
J. Pieróg: Prawo zamówień…,s. 180.
[14]
Ibidem.
[15]
J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak: Prawo
zamówień…, s. 273.
[16]
S. Babiarz [w:] S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński: Prawo
zamówień…, s.369.
[17]
M. Szymczak (red): Słownik języka polskiego, Warszawa 1979, Tom I, s. 1020, por. Słownik języka polskiego – www.sjp.pwn.pl/szukaj/korzystny
- dostęp 5 maja 2013 r.
[18]
Por. art. 40 ust. 3 pkt h) - DYREKTYWA
2004/17/WE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień
przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu
i usług pocztowych (Dz.U.UE L z dnia 30 kwietnia 2004 r.) oraz art. 31
ust. 2 pkt c) DYREKTYWA 2004/18/WE
PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE L z
dnia 30 kwietnia 2004 r.).
[19]
Art. 2 pkt 1 – Ustawa z dnia 26 października 2000 r. o giełdach towarowych
(Dz.U. nr 48 poz. 284 z dnia 29 marca 2010 r.
[20]
Por. Art. 2 pkt b) – porozumienia o Europejskim Obszarze Gospodarczym z dnia 3
stycznia 1994 r. Dz. Urz. WE 1994 L 1/3.
[21]
Dz. U. nr 128 poz. 1403 z dnia 10 grudnia 2001 r. ze zm.
[22]
Dz. U. nr 162 poz. 1117 z dnia 30 grudnia 1998 r. ze zm.
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz