Udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem

           Nieprzetargowe tryby udzielania zamówień publicznych,  ze względu na sposób ustalenia warunków przyszłej umowy można podzielić dodatkowo na tryby negocjacyjne, do których zalicza się negocjacje z ogłoszeniem, negocjacje bez ogłoszenia i zamówienia z wolnej ręki, oraz  na tryby nienegocjacyjne, którymi są zapytanie o cenę oraz licytacja elektroniczna. Znaczenie słownikowe pojęcia „negocjacje” w ostatnich latach uległo rozszerzeniu, pierwotnie „negocjacje” odnosiły się jedynie do działań dyplomatycznych i oznaczały wspólne wyjaśnianie, przedstawienie poglądów i układy prowadzone przez przedstawicieli dwóch lub większej ilości państw, w formie rozmów lub wzajemnej wymiany dokumentów[1].  Obecnie pod tym pojęciem, Słownik Języka Polskiego, oprócz wspomnianego znaczenia dopuszcza także drugie, negocjacje jako targowanie się ze sprzedającym o niższą cenę lub korzystniejsze warunki zakupu[2]. Przedstawiciele różnych dziedzin nauki tworzyli własne definicje tego terminu, jednak na potrzeby niniejszego opracowania wystarczy przedstawić jedną,  zaproponowaną przez  M. Tybernacką. W ujęciu tej autorki, „negocjacje są rodzajem interakcji społecznej, w której strony rozmów i innych działań podejmowanych w ramach procesu negocjacyjnego definiują i kształtują wzajemne stosunki”[3]. Procedury negocjacyjne, w myśl art. 1 ust. 9 lit. c  dyrektywy 2004/17/WE oznaczają procedury, w ramach których instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający zwraca się do wybranych przez siebie wykonawców i negocjuje z jednym lub kilkoma z nich warunki zamówienia.

Tryb zapytania o cenę - przesłanki zastosowania

               W myśl art. 70 Pzp tryb zapytania o cenę może być stosowany w przypadku, gdy przedmiotem zamówienia są rzeczy lub usługi. Kluczowe znaczenie ma jednak dalszy fragment tego przepisu, zgodnie z którym przedmiot zamówienia musi być powszechnie dostępny i o ustalonych standardach jakościowych. Oznacza to, iż w komentowanym trybie można zamówić dostawy lub usługi, które są w pełni porównywalne, a jedynym czynnikiem rozróżniającym jest cena. Interpretacja nieostrych pojęć jakimi są „powszechność dostaw lub usług” oraz „ustalone standardy jakościowe” może nastręczać trudności.

Zapytanie o cenę

      Zapytanie o cenę jest najprostszym trybem udzielania zamówienia publicznego przewidzianym w polskim systemie zamówień publicznych. Pomimo znacznie uproszczonej i odformalizowanej procedury, zapytanie o cenę zalicza się do trybów konkurencyjnych, choć konkurencyjność jest mocno ograniczona, ze względu na fakt, iż to do zamawiającego należy wybór wykonawców, którym złoży pytanie o cenę. Omawiany tryb, obok trybu licytacji elektronicznej, jest jedynym, który nie został przewidziany przez Dyrektywy UE, co skutkuje tym, że nie może być stosowany dla zamówień, których wartość przekracza „progi unijne”. Zapytanie o cenę było trybem przewidzianym już w ustawie o zamówieniach publicznych[1]. Omawiany w niniejszym rozdziale tryb ma istotne znaczenie praktyczne, gdyż w mało skomplikowany sposób pozwala zamawiającym dokonywać zamówień związanych z bieżącym funkcjonowaniem. Tryb ten przeznaczony jest do udzielania prostych, nieskomplikowanych zamówień, w konsekwencji jest on w porównaniu z innymi trybami stosunkowo szybki i nie generujący dużych kosztów oraz innych niedogodności po stronie zamawiającego.

Przesłanki stosowania trybu z wolnej ręki - cz. II

·     Dzisiejszy artykuł zawiera drugą część omówienia ustawowych przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Część pierwsza w poprzednim wpisie.

  Nieskuteczne przeprowadzenie postępowania w trybie przetargowym (art. 67 ust. 1  pkt 4 Pzp)

Kolejną okolicznością uzasadniającą udzielenie zamówienia w trybie wolnej ręki jest sytuacja w której, pomimo przeprowadzonych kolejno postępowań o udzielenie zamówienia (w tym co najmniej jedno było przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego) nie złożono żadnych ofert albo złożone oferty zostały odrzucone ze względu na niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Art. 67 ust 1 pkt 4 Pzp nie nakłada obowiązku na zamawiającego, aby w sytuacji określonej w przepisie udzielił zamówienia w trybie wolnej ręki, otwiera jedynie przed nim możliwość zastosowania trybu niekonkurencyjnego. Nic nie stoi jednak na przeszkodzie, aby pomimo dwóch bezskutecznych postępowań przeprowadzonych w trybach konkurencyjnych, kolejne też było przeprowadzone w takich procedurach. W ustawie nie określono wprost ile musi być bezskutecznie przeprowadzonych postępowań, aby możliwe było udzielenie zamówienia w trybie wolnej ręki, jednak poprzez użycie sformułowania „w przeprowadzonych kolejno postępowaniach” oraz zastrzeżenie, że co najmniej jedno powinno być prowadzone w trybie przetargowym można wywieść, iż wystarczą dwa postępowania. Ustawodawca nie przesądza kolejności w jakiej mają być przeprowadzane postępowania, wystarczy, że tylko jedno było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego. Jak zauważa S. Babiarz, pomiędzy kolejnymi postępowaniami i udzieleniem zamówienia w trybie wolnej ręki powinien występować ścisły związek czasowy[1]. Należy zgodzić się z tym poglądem, szczególnie mając na uwadze ratio legis komentowanego przepisu, czyli zapobieżenie sytuacji gdy nie jest możliwe udzielenie zamówienia w przypadku gdy podmioty działające na rynku danego dobra lub usługi nie wykazują zainteresowania organizowanymi postępowaniami[2].

Przesłanki stosowania trybu z wolnej ręki - cz. I

 Niniejszy artykuł dotyczy ustawowych przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki wymienionych w art. 67 ust. 1 pkt 1 - 3 Pzp. Kolejne przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki zostaną skomentowane w następnym wpisie.

Jak już była mowa w poprzednich artykułach, tryb zamówienia z wolnej ręki ze względu na swój niekonkurencyjny charakter może być stosowany jedynie w wyjątkowych sytuacjach. Ustawodawca, w art. 67 Pzp w szczegółowy sposób skonstruował katalog zamknięty przesłanek dopuszczalności udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Tym samym, mając na uwadze ustawową zasadę prymatu trybów przetargowych, przy interpretowaniu poszczególnych przesłanek należy postępować zgodnie z zasadą „exceptiones  non sunt extendendae”. Pogląd ten został potwierdzony przez Sąd Najwyższy, który na  gruncie ustawy o zamówieniach publicznych stwierdził, iż przepis dopuszczający możliwość udzielenia zamówienia w trybie wolnej ręki po zaistnieniu określonych okoliczności „powinien być interpretowany w sposób ścisły, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień publicznych w trybie przetargu”[1]. Pomimo, iż ustawa o zamówieniach publicznych już nie obowiązuje, ze względu na podobieństwo obecnej regulacji stanowisko Sądu Najwyższego nie straciło na aktualności. Podobne stanowisko wyraził Europejski Trybunał Sprawiedliwości, który w wyroku z dnia 18 listopada 2004 r. w sprawie o sygn. C – 126 /03 – Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Federalnej Niemiec stwierdził, iż regulacje dotyczące procedur negocjacyjnych „powinny podlegać wykładni zawężającej oraz że to na podmiocie, który pragnie z niego skorzystać, ciąży obowiązek wykazania rzeczywistego wystąpienia wyjątkowych okoliczności uzasadniających odstępstwo (od zasady prymatu procedury przetargowej)”[2]. Aby możliwe było wszczęcie postępowania w tym trybie konieczne jest spełnienie co najmniej jednej z przesłanek. W literaturze wskazuje się, że przesłanki wymienione w art. 67 ust.1 pkt 1- 9Pzp mają charakter przedmiotowy, zaś przesłanki z art. 67 ust.1 pkt 10 – 11 Pzp mają charakter podmiotowy[3].

Zamówienia z wolnej ręki

Zasada zachowania uczciwej konkurencji jest jedną z fundamentalnych zasad rządzących całym systemem zamówień publicznych. Zasada ta, wyrażona expresis verbis w art. 7 ust.1 Pzp, determinuje kształt regulacji wszystkich trybów udzielania zamówień publicznych za wyjątkiem jednego – zamówień z wolnej ręki. W piśmiennictwie podkreśla się, że jest to zdecydowanie najmniej konkurencyjna procedura udzielenia zamówienia[1], a zdaniem niektórych autorów, między innymi K. Strzyczkowskiego[2] czy J. Pieroga[3] jest to wręcz tryb niekonkurencyjny. Patrząc na konstrukcję prawną omawianego trybu należy zgodzić się z poglądem, iż tryb zamówień z wolnej ręki jest jedynym niekonkurencyjnym trybem udzielania zamówień. Zgodnie z definicją zamieszczoną w art. 66 Pzp, zamówienie z wolnej ręki, to tryb, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Fakt, iż wszystkie elementy dotyczące przyszłego zamówienia są ustalane tylko z jednym wykonawcą przesądza o niekonkurencyjnym charakterze tej procedury.

Tryb zamówienia z wolnej ręki jest odpowiednikiem przewidzianych w dyrektywach unijnych procedur negocjacyjnych, które przewidują, iż zamawiający konsultuje się z wybranymi przez siebie wykonawcami i negocjuje warunki zamówienia z jednym lub wieloma z nich[4].

Zasady udzielania zamówień publicznych w kontekście nieprzetargowych trybów udzielania zamówień publicznych

Niniejszy artykuł jest poświęcony zasadom udzielania zamówień publicznych w kontekście nieprzetargowych trybów udzielania zamówień publicznych.

Prawem zobowiązań rządzi jedna podstawowa zasada – zasada swobody umów. Zgodnie z nią, strony mogą w dowolny sposób ukształtować treść stosunku obligacyjnego, byleby jego treść lub cele nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku obligacyjnego, przepisom ustawy ani zasadom współżycia społecznego[1].  Na zasadę swobody umów składają się trzy elementy: swoboda w podjęciu decyzji o zawarciu umowy, swoboda w kształtowaniu treści i formy umowy oraz swoboda w wyborze kontrahenta. Jednostki organizacyjne wymienione w art. 3 ust. 1 Pzp na gruncie prawa cywilnego są takimi samymi podmiotami jak osoby fizyczne czy osoby prawne finansowane ze środków prywatnych. Jednakże w odniesieniu do  podmiotów wymienionych w art. 3 ust. 1 Pzp zasada swobody umów w zakresie swobody wyboru kontrahenta doznaje poważnego uszczerbku. Jednostki organizacyjne, które muszą stosować Pzp co do zasady nie mogą dowolnie wybrać kontrahenta od którego kupią daną rzecz czy zlecą usługę lub roboty budowlane. Z czego wynika to ograniczenie?

Przede wszystkim należy zauważyć jakie podmioty są zobowiązane do stosowania ustawy Pzp. Ich obszerny katalog zawarty jest w art. 3 ust 1 Pzp, w niniejszym opracowaniu nie ma potrzeby omawiania tych podmiotów, wystarczy wskazać jedynie na podstawową cechę, łączącą wszystkie te jednostki – w działania tych jednostek zaangażowane są środki publiczne.

Historia udzielania zamówień publicznych w Polsce

Niniejsze opracowanie dotyczy historii regulacji zamówień publicznych w Polsce, zwłaszcza z uwzględnieniem regulacji dotyczących nieprzetargowych trybów udzielania zamówień publicznych.

Potrzebę ustanowienia regulacji dotyczącej zamówień publicznych dostrzeżono w Polsce w okresie międzywojennym. Pierwszym aktem prawnym, który regulował tą dziedzinę była ustawa z dnia 15 lutego 1933 roku o dostawach  i robotach na rzecz Skarbu Państwa, samorządu oraz instytucyj prawa publicznego[1]. Ustawa ta, składająca się jedynie z 5 artykułów, była w zasadzie dopiero zapowiedzią regulacji, która miała nastąpić w przyszłości, gdyż w art. 1 ust. 1 - 3  wprowadzała delegację dla Rady Ministrów do wydania rozporządzeń, które w sposób szczegółowy miały unormować kwestie związane z dostawami       i robotami na rzecz Skarbu Państwa, samorządu oraz instytucji prawa publicznego. Warto zauważyć, iż w art. 2 ust.1 wskazanej ustawy wprowadzono zasadę, iż roboty i dostawy, o których mowa w ustawie powinny być w pierwszej kolejności wykonywane przez podmioty krajowe. Przedsiębiorstwa zagraniczne były dopuszczone do dostaw i robót, pod warunkiem, że posiadały w Polsce odpowiedni, wydzielony kapitał oraz były dopuszczone do działalności                    i zarejestrowane w naszym kraju. Ponadto, w art. 2 ust.2 ustalono, że dostawy       i roboty powinny być wykonywane przy użyciu sił  i surowców krajowych oraz wszelkich wyrobów pochodzenia krajowego. Użycie zasobów zagranicznych było dopuszczalne jedynie w sytuacji, gdy polskie zasoby okazywały się niewystarczające.

Jak już powiedziano, szczegółową regulację dotyczącą dostaw i robót na rzecz Skarbu Państwa i innych państwowych podmiotów, ustawa z 1933 r. pozostawiła Radzie Ministrów. W rozwinięciu ustawy, zostały wydane dwa rozporządzenia. Pierwsze z nich, z dnia 29 stycznia 1937 roku o dostawach           i robotach na rzecz Skarbu Państwa, samorządu oraz instytucyj prawa publicznego[2], było pierwszym polskim aktem prawnym normującym w miarę kompleksowo zagadnienia związane z zamówieniami publicznymi. Rozporządzenie, w §6 przewidywało 5 trybów udzielania zamówień: 3 tryby przetargowe, mianowicie pisemny przetarg ofertowy nieograniczony, pisemny przetarg ofertowy ograniczony i publiczny przetarg ustny, a także 2 tryby nieprzetargowe: zamówienia z wolnej ręki oraz zakupy bezpośrednie za zwykłym rachunkiem. Jako zasadę przyjęto, iż zamówienia na dostawy i roboty powinny być udzielane w drodze przetargu nieograniczonego, pozostałe tryby były dopuszczalne jedynie wyjątkowo, po zaistnieniu określonych w rozporządzeniu okoliczności. Drugie rozporządzenie wydano już po wojnie, 13 marca 1947 roku     i dotyczyło ono uprzywilejowania państwowych przedsiębiorstw budowlanych ubiegających się o udzielenie zamówienia na roboty budowlane na rzecz Skarbu Państwa lub innych podmiotów państwowych[3].