Licytacja elektroniczna jako tryb udzielania zamówień publicznych

Rozwój nowoczesnych technologii, w tym Internetu wywiera ogromny wpływ na wszystkie aspekty życia. W systemie zamówień publicznych, Internet jest nie tylko jednym ze sposobów komunikowania się zamawiających z wykonawcami czy platformą do umieszczania ogłoszeń związanych z postępowaniem, ale także miejscem gdzie może być prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.

Przewidziany w art. 74 Pzp tryb licytacji elektronicznej jest zupełnie odrębnym trybem udzielania zamówienia publicznego. Zgodnie z definicją ustawową licytacja elektroniczna to tryb udzielenia zamówienia, w którym za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, wykonawcy składają kolejne korzystniejsze oferty (postąpienia), podlegające automatycznej klasyfikacji. Omawiany tryb ma bardzo szerokie zastosowanie, może być stosowany w przypadku zamówień na dostawy, usługi czy roboty budowlane gdy jedynym kryterium wyboru oferty jest cena, a jedyną przesłanką dopuszczalności  jaka musi być spełniona to wartość przedmiotu zamówienia, która musi być mniejsza od „progów unijnych”.

Zamówienia publiczne w trybie negocjacji bez ogłoszenia

           

            Negocjacje bez ogłoszenia są zamkniętym, konkurencyjnym, negocjacyjnym trybem udzielenia zamówienia publicznego[1]. Podobnie jak w przypadku zapytania o cenę, konkurencyjność tego trybu jest ograniczona z uwagi na fakt, iż zamawiający wybiera wykonawców, których zaprosi do negocjacji wedle własnego uznania. Brak publikacji ogłoszenia o zamówieniu i swobodny dobór wykonawców przesądza o zamkniętym charakterze tego trybu. Tryb negocjacji bez ogłoszenia, zgodnie z treścią art. 61 Pzp polega na prowadzeniu negocjacji warunków umowy przez zamawiającego z wybranymi przez niego wykonawcami, po czym wykonawcy zostają zaproszeni do składania ofert.

            Tryb negocjacji bez ogłoszenia jest przewidziany w dyrektywach unijnych, gdzie występuję pod nieco dłuższą nazwą – procedury negocjacyjnej bez publikacji ogłoszenia o zamówieniu[2]. W ustawie o zamówieniach publicznych trybem zbliżonym do omawianego był tryb negocjacji z zachowaniem konkurencji.

Jak wskazuje się w literaturze omawiany w tym rozdziale tryb pozostaje w szczególnym stosunku z trybem zamówień z wolnej ręki. Zasadnicza różnica polega na ilości wykonawców z którymi prowadzone są negocjacje, w przypadku wolnej ręki jest to jeden wykonawca, w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie mniej niż pięciu, a w określonych przypadkach nie mniej niż dwóch[3].

Przeprowadzenie postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia.

            Negocjacje bez ogłoszenia są stosunkowo mało sformalizowanym trybem udzielenia zamówienia, w toku postępowania prowadzonego w tym trybie można wyszczególnić dwa etapy:

1)    negocjacje z wybranymi przez zamawiającego wykonawcami,

2)    zaproszenie do składania ofert i wybór najkorzystniejszej oferty.

Wszczęcie postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia następuje poprzez przekazanie wykonawcom wybranym przez zamawiającego zaproszeń do negocjacji. Zamawiający sam wybiera wykonawców, jedynie gdy podstawą zastosowania omawianego trybu jest sytuacja wskazana w art. 62 ust. 1 pkt 1 Pzp (we wcześniej prowadzonym postępowaniu w trybie przetargowym wszystkie oferty zostały odrzucone ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia) wówczas do negocjacji musi zaprosić co najmniej tych wykonawców, którzy złożyli te oferty. Podobnie jak we wcześniej omawianych procedurach, ustawodawca przewidział minimalną liczbę wykonawców do których musi zwrócić się zamawiający z zaproszeniem do negocjacji. Powinna być to taka liczba wykonawców, która zapewni konkurencję, jednak nie mniej niż 5. Ponadto, jeżeli ze względu na specjalistyczny charakter zamówienia, może być ono wykonane przez mniejszą ilość wykonawców, wówczas zamawiający może zaprosić mniejszą ilość wykonawców, jednak nie mniej niż 2. Mając na uwadze wyrażoną w art. 7 Pzp zasadę równego traktowania wykonawców, zamawiający musi przekazać zaproszenia do wszystkich wykonawców w tym samym dniu i w tej samej formie[4]. Należy jeszcze wskazać, że w przypadku gdy postępowanie  w trybie negocjacji bez ogłoszenia zostało wszczęte na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 1 Pzp, a wartość przedmiotu zamówienia przekracza „progi unijne”, na zamawiającym ciąży obowiązek zawiadomienia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęcie postępowania.  Zawiadomienia należy dokonać w terminie 3 dni od wszczęcia postępowania i podać uzasadnienie faktyczne i prawne zastosowania tego trybu udzielenia zamówienia.

Prowadzone negocjacje mają charakter poufny, zamawiający na równych zasadach przekazuje wykonawcom wszelkie wymagania, wyjaśnienia, informacje oraz dokumenty związane z negocjacjami. Po zakończonych negocjacjach, zmawiający zaprasza wszystkich wykonawców którzy brali w nich udział do składania ofert, a następnie na podstawie przyjętych kryteriów wybiera ofertę najkorzystniejszą.

Przesłanki zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia.

            Ustawa Pzp przewiduje cztery sytuacje, po zaistnieniu których dopuszczalne jest udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia:

1)    w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia,               a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione - art. 62 ust. 1 pkt 1 Pzp,

2)    został przeprowadzony konkurs w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia co najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych - art. 62 ust. 1 pkt 2 Pzp,

3)    przedmiotem zamówienia są rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych lub rozwojowych, a nie w celu zapewnienia zysku lub pokrycia poniesionych kosztów badań lub rozwoju - art. 62 ust.1 pkt 3 Pzp,

4)    ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą  z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem - art. 62 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Wymienione powyżej okoliczności zostały skomentowane już przy okazji omawiania dopuszczalności stosowania innych trybów. Przesłanki wskazane  w pkt. 1,2 i 4 są podobne do przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki, dlatego też aktualność w tym zakresie zachowują  poglądy wyrażone przy okazji ich omawiania. Przesłanka wymieniona w pkt. 3 jest analogiczna do jednej  z przesłanek udzielenia zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, z tą różnicą, iż w trybie negocjacji bez ogłoszenia przedmiotem zamówienia mogą być jedynie rzeczy wykonane w celach naukowych, natomiast w trybie negocjacji  z ogłoszeniem przedmiotem zamówienia mogą być wyłącznie roboty budowlane.

Piotr Majewski

---

[1] Por. K. Strzyczkowski: Prawo gospodarcze…, s. 742;  A. Borkowski [w:]M. Guziński (red.): Prawo zamówień…, s. 121.

[2] Por. art. 40 ust. 3 - DYREKTYWA 2004/17/WE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.U.UE L z dnia 30 kwietnia 2004 r.) oraz art. 31 DYREKTYWA 2004/18/WE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE L z dnia 30 kwietnia 2004 r.) .

[3] S.Babiarz [w:] S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński: Prawo zamówień…, s.352.

[4] J. Pieróg: Prawo zamówień…,s. 267.

Dialog konkurencyjny - zamówienia publiczne

 Dialog konkurencyjny - zagadnienia ogólne.

        Dialog konkurencyjny jako tryb udzielenia zamówienia publicznego został wprowadzony do Pzp nowelizacją z 7 kwietnia 2006 r. w wyniku dostosowywania polskiego systemu prawnego do standardów wspólnotowych. W prawie unijnym tryb ten został przewidziany w art. 29 Dyrektywy 2004/18/WE. Pomimo podobnych znaczeń słownikowych pojęć „negocjacje” i „dialog”[1], dialogu w kontekście Pzp, pomimo nie można utożsamiać z negocjacjami. Zasadnicza różnica polega na tym, iż w przypadku dialogu przedmiot zamówienia i jego specyfika nie są do końca znane, dopiero w wyniku dialogu zamawiający określi przedmiot zamówienia. Legalna definicja dialogu konkurencyjnego została zawarta w art. 60a Pzp, zgodnie z nią jest to tryb udzielenia zamówienia, w którym po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający prowadzi z wybranymi przez siebie wykonawcami dialog, a następnie zaprasza ich do składania ofert.

            Dialog konkurencyjny wykazuje wiele cech wspólnych z negocjacjami  z ogłoszeniem, obydwa tryby są przydatne w przypadkach, gdy zamawiający nie jest w stanie w sposób jednoznaczny sprecyzować przedmiotu zamówienia[2].  Jak wskazuje S. Babiarz, przykładami zastosowania tego trybu mogą być: „zaprojektowanie i wykonanie dostosowania odcinka autostrady A-10 do standardów autostrady płatnej i do poboru opłat; dostaw i wdrożenie oraz obsługa systemu karty miejskiej obejmującej komunikację metrem, tramwajem, autobusem i pociągiem podmiejskim czy też usługi telekomunikacyjne telefonii mobilnej xy[3].” W wyniku przeprowadzonego dialogu, zamawiający może poznać różne rozwiązania techniczne i na podstawie uzyskanych informacji ustalić, które rozwiązanie najbardziej mu odpowiada. Ponadto, uzyskane informacji służą zamawiającemu do sporządzenia SIWZ.

Przeprowadzenie postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego oraz przesłanki stosowania.

       

        W doktrynie wskazuje się na trzy etapy, z których składa się postępowanie prowadzone w trybie dialogu konkurencyjnego[4]:

1)    publiczne ogłoszenie o zamówieniu, w wyniku którego zostają wybrani wykonawcy zdolni do wykonania zamówienia,

2)    dialog,

3)    składanie ofert przez wykonawców, z którymi był prowadzony dialog i wybór najkorzystniejszej oferty.

            Wszczęcie postępowania następuje, zgodnie z art. 60c ust.1 Pzp poprzez publiczne ogłoszenie o zamówieniu na zasadach niemal identycznych jak dla przetargu ograniczonego czy omawianego w poprzednim rozdziale trybu negocjacji z ogłoszeniem. Jedyna różnica w porównaniu z ogłoszeniami przewidzianymi dla tamtych trybów polega na dodaniu do ogłoszenia dwóch dodatkowych elementów. Obligatoryjnie zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu o zamówieniu w trybie dialogu konkurencyjnego opis potrzeb i wymagań zamawiającego określonych w sposób umożliwiający przygotowanie się wykonawców do udziału w dialogu lub informację o sposobie uzyskania tego opisu. Ponadto, zamawiający dla wykonawców którzy podczas dialogu przedstawią rozwiązania stanowiące podstawę do składania ofert, może przewidzieć nagrodę. Wówczas informację o jej wysokości zamieszcza                          w ogłoszeniu o zamówieniu.  W wyniku nowelizacji Pzp, która weszła w życie 20 lutego 2013 r. przewidziano możliwość podania w ogłoszeniu kryteriów ocen ofert w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego, w sytuacji gdy ze względu na złożoność zamówienia nie można, na tym etapie postępowania, ustalić znaczenia kryteriów oceny ofert.

            Na zasadach analogicznych jak w przypadku trybu omawianego  w poprzednim rozdziale, w odpowiedzi na ogłoszenie wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w dialogu. Jedyna różnica polega na tym, iż w trybie dialogu konkurencyjnego nie jest dopuszczalne skracanie terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dalszy przebieg postępowania jest zbliżony do negocjacji z ogłoszeniem, z tą różnicą, iż zamawiający zaprasza wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu do dialogu, a nie do składania ofert wstępnych. Katalog elementów, które co najmniej musi zawierać zaproszenie do dialogu został zamieszczony w art. 60d ust.5 Pzp. Zaliczają się do nich  informacje o terminie i miejscu opublikowania ogłoszenia o zamówieniu art. 60d ust.5 pkt 1) Pzp, opis potrzeb i wymagań zamawiającego określonych w sposób umożliwiający przygotowanie się wykonawców do udziału w dialogu lub informację o sposobie uzyskania tego opisu art. 60d ust.5 pkt 2) Pzp, a także  informacje o miejscu i terminie rozpoczęcia dialogu art. 60d ust.5 pkt 3) Pzp.  Uwagi poczynione odnośnie liczby wykonawców w poprzednim rozdziale zachowują aktualność   w kontekście dialogu konkurencyjnego.  

            Rezultatem prowadzonego dialogu, który może dotyczyć wszelkich aspektów zamówienia, ma być wybranie przez zamawiającego takich rozwiązań, które najbardziej odpowiadają jego potrzebom. Ustawa nie przewiduje żadnych ograniczeń czasowych odnośnie trwania dialogu, stosownie do art.60e ust.1 Pzp, zamawiający prowadzi dialog do momentu, gdy jest w stanie określić, w wyniku porównania rozwiązań proponowanych przez wykonawców, jeżeli jest to konieczne, rozwiązanie lub rozwiązania najbardziej spełniające jego potrzeby. Zamawiający musi w równy sposób traktować wszystkich wykonawców uczestniczących w dialogu, co przejawia się m.in. obowiązkiem przekazywania wykonawcom na równych zasadach wszelkich wymagań, wyjaśnień, informacji i dokumentów związanych z dialogiem. Podobnie jak ma to miejsce w przypadku negocjacji, dialog prowadzony jest w sposób poufny. O zakończeniu dialogu zamawiający niezwłocznie informuje wszystkich biorących w nim udział wykonawców.

            Ostatni etap udzielenia zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego rozpoczyna się od złożenia przez zamawiającego zaproszenia do składania ofert, wraz z którym zamawiający przekazuje SIWZ. Ustawodawca milczy na temat tego których wykonawców zamawiający ma zaprosić do złożenia oferty, dla porównania w przypadku negocjacji z ogłoszeniem zamawiający zaprasza wszystkich wykonawców, z którymi prowadził negocjacje. Należy jednak przychylić się do stanowiska J. Pieroga, który uważa, że zamawiający powinien zaprosić do złożenia oferty wszystkich wykonawców, którzy brali udział w dialogu.  Jeżeli któryś z nich nie będzie w stanie zaoferować wykonania zamówienia, wówczas nie złoży oferty[5]. Wybór najkorzystniejszej oferty dokonywany jest na podstawie przyjętych kryteriów.

            Aby dopuszczalne było udzielenie zamówienia w omawianym trybie, zgodnie z art. 60b ust. 1 Pzp niezbędne jest kumulatywne zaistnienie dwóch przesłanek:

1)    nie jest możliwe udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, ponieważ ze względu na szczególnie złożony charakter zamówienia nie można opisać przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 30 i 31 Pzp lub obiektywnie określić uwarunkowań prawnych lub finansowych wykonania zamówienia,

2)    cena nie jest jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty.

Niemożność udzielenia zamówienia w trybie przetargowym jako przesłanka zastosowania dialogu konkurencyjnego musi mieć charakter obiektywny, co wielokrotnie było podkreślane przez KIO[6]. Brak możliwość opisania przedmiotu zamówienia może być spowodowany faktem, iż przedmiot zamówienia jest szczególnie złożony pod względem technicznym lub zamawiający nie jest w stanie go opisać, gdyż nie wie jeszcze jakie rozwiązanie techniczne w najlepszym stopniu spełniłoby jego wymagania. Do niemożności opisania przedmiotu zamówienia z przyczyn szczególnej złożoności pod względem struktury prawno – finansowej dochodzi w przypadku realizowania projektów w ramach partnerstwa publiczno – prywatnego[7].

 Piotr Majewski

---

[1] http://sjp.pwn.pl/szukaj/dialog - dostęp 11 maja 2013 r.

[2] Por. A. Borkowski [w:]M. Guziński (red.): Prawo zamówień…, s. 121.

[3] S.Babiarz [w:] S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński: Prawo zamówień…, s.341.

[4] Por. ibidem, M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak: Prawo zamówień…, s. 238.

[5] J. Pieróg: Prawo zamówień…,s. 259.

[6] Por. wyrok KIO z dnia 6 września 2011 r., KIO 1798/11, LEX  951521; wyrok KIO z dnia 28 października 2008 r., KIO/UZP 1114/08, LEX  466655.

[7] Wytyczne dotyczące …, s. 14.

Zamówienie w trybie negocjacji z ogłoszeniem - przesłanki zastosowania trybu

            Negocjacje z ogłoszeniem są warunkowym trybem udzielenia zamówienia, tzn. tylko po zaistnieniu ustawowo określonych okoliczności możliwe jest zastosowanie tego trybu. Jedynie w odniesieniu do zamówień sektorowych, negocjacje z ogłoszeniem, obok trybów przetargowych są podstawową procedurą.

            Pierwsza przesłanka, została przewidziana w art. 55 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z nią, można udzielić zamówienia w omawianym trybie, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego albo dialogu konkurencyjnego wszystkie oferty zostały odrzucone, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Zmiana pierwotnych warunków zamówienia, w piśmiennictwie określana jest jako zmiana przedmiotu zamówienia, sposobu, wielkości i zakresu jego realizacji, a także kryteriów dotyczących wyboru wykonawcy. Przykładem istotnej zmiany pierwotnych warunków zamówienia będzie np.  obniżenie w ramach prowadzonego postępowania w trybie negocjacji z ogłoszeniem wymagań stawianych wykonawcom w stosunku do uprzednio prowadzonych postępowań[1].

Udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem

           Nieprzetargowe tryby udzielania zamówień publicznych,  ze względu na sposób ustalenia warunków przyszłej umowy można podzielić dodatkowo na tryby negocjacyjne, do których zalicza się negocjacje z ogłoszeniem, negocjacje bez ogłoszenia i zamówienia z wolnej ręki, oraz  na tryby nienegocjacyjne, którymi są zapytanie o cenę oraz licytacja elektroniczna. Znaczenie słownikowe pojęcia „negocjacje” w ostatnich latach uległo rozszerzeniu, pierwotnie „negocjacje” odnosiły się jedynie do działań dyplomatycznych i oznaczały wspólne wyjaśnianie, przedstawienie poglądów i układy prowadzone przez przedstawicieli dwóch lub większej ilości państw, w formie rozmów lub wzajemnej wymiany dokumentów[1].  Obecnie pod tym pojęciem, Słownik Języka Polskiego, oprócz wspomnianego znaczenia dopuszcza także drugie, negocjacje jako targowanie się ze sprzedającym o niższą cenę lub korzystniejsze warunki zakupu[2]. Przedstawiciele różnych dziedzin nauki tworzyli własne definicje tego terminu, jednak na potrzeby niniejszego opracowania wystarczy przedstawić jedną,  zaproponowaną przez  M. Tybernacką. W ujęciu tej autorki, „negocjacje są rodzajem interakcji społecznej, w której strony rozmów i innych działań podejmowanych w ramach procesu negocjacyjnego definiują i kształtują wzajemne stosunki”[3]. Procedury negocjacyjne, w myśl art. 1 ust. 9 lit. c  dyrektywy 2004/17/WE oznaczają procedury, w ramach których instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający zwraca się do wybranych przez siebie wykonawców i negocjuje z jednym lub kilkoma z nich warunki zamówienia.

Tryb zapytania o cenę - przesłanki zastosowania

               W myśl art. 70 Pzp tryb zapytania o cenę może być stosowany w przypadku, gdy przedmiotem zamówienia są rzeczy lub usługi. Kluczowe znaczenie ma jednak dalszy fragment tego przepisu, zgodnie z którym przedmiot zamówienia musi być powszechnie dostępny i o ustalonych standardach jakościowych. Oznacza to, iż w komentowanym trybie można zamówić dostawy lub usługi, które są w pełni porównywalne, a jedynym czynnikiem rozróżniającym jest cena. Interpretacja nieostrych pojęć jakimi są „powszechność dostaw lub usług” oraz „ustalone standardy jakościowe” może nastręczać trudności.

Zapytanie o cenę

      Zapytanie o cenę jest najprostszym trybem udzielania zamówienia publicznego przewidzianym w polskim systemie zamówień publicznych. Pomimo znacznie uproszczonej i odformalizowanej procedury, zapytanie o cenę zalicza się do trybów konkurencyjnych, choć konkurencyjność jest mocno ograniczona, ze względu na fakt, iż to do zamawiającego należy wybór wykonawców, którym złoży pytanie o cenę. Omawiany tryb, obok trybu licytacji elektronicznej, jest jedynym, który nie został przewidziany przez Dyrektywy UE, co skutkuje tym, że nie może być stosowany dla zamówień, których wartość przekracza „progi unijne”. Zapytanie o cenę było trybem przewidzianym już w ustawie o zamówieniach publicznych[1]. Omawiany w niniejszym rozdziale tryb ma istotne znaczenie praktyczne, gdyż w mało skomplikowany sposób pozwala zamawiającym dokonywać zamówień związanych z bieżącym funkcjonowaniem. Tryb ten przeznaczony jest do udzielania prostych, nieskomplikowanych zamówień, w konsekwencji jest on w porównaniu z innymi trybami stosunkowo szybki i nie generujący dużych kosztów oraz innych niedogodności po stronie zamawiającego.

Przesłanki stosowania trybu z wolnej ręki - cz. II

·     Dzisiejszy artykuł zawiera drugą część omówienia ustawowych przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Część pierwsza w poprzednim wpisie.

  Nieskuteczne przeprowadzenie postępowania w trybie przetargowym (art. 67 ust. 1  pkt 4 Pzp)

Kolejną okolicznością uzasadniającą udzielenie zamówienia w trybie wolnej ręki jest sytuacja w której, pomimo przeprowadzonych kolejno postępowań o udzielenie zamówienia (w tym co najmniej jedno było przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego) nie złożono żadnych ofert albo złożone oferty zostały odrzucone ze względu na niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Art. 67 ust 1 pkt 4 Pzp nie nakłada obowiązku na zamawiającego, aby w sytuacji określonej w przepisie udzielił zamówienia w trybie wolnej ręki, otwiera jedynie przed nim możliwość zastosowania trybu niekonkurencyjnego. Nic nie stoi jednak na przeszkodzie, aby pomimo dwóch bezskutecznych postępowań przeprowadzonych w trybach konkurencyjnych, kolejne też było przeprowadzone w takich procedurach. W ustawie nie określono wprost ile musi być bezskutecznie przeprowadzonych postępowań, aby możliwe było udzielenie zamówienia w trybie wolnej ręki, jednak poprzez użycie sformułowania „w przeprowadzonych kolejno postępowaniach” oraz zastrzeżenie, że co najmniej jedno powinno być prowadzone w trybie przetargowym można wywieść, iż wystarczą dwa postępowania. Ustawodawca nie przesądza kolejności w jakiej mają być przeprowadzane postępowania, wystarczy, że tylko jedno było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego. Jak zauważa S. Babiarz, pomiędzy kolejnymi postępowaniami i udzieleniem zamówienia w trybie wolnej ręki powinien występować ścisły związek czasowy[1]. Należy zgodzić się z tym poglądem, szczególnie mając na uwadze ratio legis komentowanego przepisu, czyli zapobieżenie sytuacji gdy nie jest możliwe udzielenie zamówienia w przypadku gdy podmioty działające na rynku danego dobra lub usługi nie wykazują zainteresowania organizowanymi postępowaniami[2].

Przesłanki stosowania trybu z wolnej ręki - cz. I

 Niniejszy artykuł dotyczy ustawowych przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki wymienionych w art. 67 ust. 1 pkt 1 - 3 Pzp. Kolejne przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki zostaną skomentowane w następnym wpisie.

Jak już była mowa w poprzednich artykułach, tryb zamówienia z wolnej ręki ze względu na swój niekonkurencyjny charakter może być stosowany jedynie w wyjątkowych sytuacjach. Ustawodawca, w art. 67 Pzp w szczegółowy sposób skonstruował katalog zamknięty przesłanek dopuszczalności udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Tym samym, mając na uwadze ustawową zasadę prymatu trybów przetargowych, przy interpretowaniu poszczególnych przesłanek należy postępować zgodnie z zasadą „exceptiones  non sunt extendendae”. Pogląd ten został potwierdzony przez Sąd Najwyższy, który na  gruncie ustawy o zamówieniach publicznych stwierdził, iż przepis dopuszczający możliwość udzielenia zamówienia w trybie wolnej ręki po zaistnieniu określonych okoliczności „powinien być interpretowany w sposób ścisły, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień publicznych w trybie przetargu”[1]. Pomimo, iż ustawa o zamówieniach publicznych już nie obowiązuje, ze względu na podobieństwo obecnej regulacji stanowisko Sądu Najwyższego nie straciło na aktualności. Podobne stanowisko wyraził Europejski Trybunał Sprawiedliwości, który w wyroku z dnia 18 listopada 2004 r. w sprawie o sygn. C – 126 /03 – Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Federalnej Niemiec stwierdził, iż regulacje dotyczące procedur negocjacyjnych „powinny podlegać wykładni zawężającej oraz że to na podmiocie, który pragnie z niego skorzystać, ciąży obowiązek wykazania rzeczywistego wystąpienia wyjątkowych okoliczności uzasadniających odstępstwo (od zasady prymatu procedury przetargowej)”[2]. Aby możliwe było wszczęcie postępowania w tym trybie konieczne jest spełnienie co najmniej jednej z przesłanek. W literaturze wskazuje się, że przesłanki wymienione w art. 67 ust.1 pkt 1- 9Pzp mają charakter przedmiotowy, zaś przesłanki z art. 67 ust.1 pkt 10 – 11 Pzp mają charakter podmiotowy[3].