Udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem

           Nieprzetargowe tryby udzielania zamówień publicznych,  ze względu na sposób ustalenia warunków przyszłej umowy można podzielić dodatkowo na tryby negocjacyjne, do których zalicza się negocjacje z ogłoszeniem, negocjacje bez ogłoszenia i zamówienia z wolnej ręki, oraz  na tryby nienegocjacyjne, którymi są zapytanie o cenę oraz licytacja elektroniczna. Znaczenie słownikowe pojęcia „negocjacje” w ostatnich latach uległo rozszerzeniu, pierwotnie „negocjacje” odnosiły się jedynie do działań dyplomatycznych i oznaczały wspólne wyjaśnianie, przedstawienie poglądów i układy prowadzone przez przedstawicieli dwóch lub większej ilości państw, w formie rozmów lub wzajemnej wymiany dokumentów[1].  Obecnie pod tym pojęciem, Słownik Języka Polskiego, oprócz wspomnianego znaczenia dopuszcza także drugie, negocjacje jako targowanie się ze sprzedającym o niższą cenę lub korzystniejsze warunki zakupu[2]. Przedstawiciele różnych dziedzin nauki tworzyli własne definicje tego terminu, jednak na potrzeby niniejszego opracowania wystarczy przedstawić jedną,  zaproponowaną przez  M. Tybernacką. W ujęciu tej autorki, „negocjacje są rodzajem interakcji społecznej, w której strony rozmów i innych działań podejmowanych w ramach procesu negocjacyjnego definiują i kształtują wzajemne stosunki”[3]. Procedury negocjacyjne, w myśl art. 1 ust. 9 lit. c  dyrektywy 2004/17/WE oznaczają procedury, w ramach których instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający zwraca się do wybranych przez siebie wykonawców i negocjuje z jednym lub kilkoma z nich warunki zamówienia.

         Tryb negocjacji z ogłoszeniem został wprowadzony do polskiego systemu zamówień publicznych ustawą Pzp. Jednak jak się powszechnie wskazuje  w literaturze, zastąpił on przewidziany przepisami ustawy o zamówieniach publicznych tryb przetargu dwustopniowego. Omawiany w niniejszym rozdziale tryb został także przewidziany w dyrektywach unijnych, gdzie jest znany pod tą samą nazwą[4]. Istota trybu negocjacji z ogłoszeniem jest zawarta w art. 54 Pzp, zgodnie z którym, negocjacje z ogłoszeniem to tryb udzielenia zamówienia,   w którym, po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający zaprasza wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu do składania ofert wstępnych niezawierających ceny, prowadzi z nimi negocjacje, a następnie zaprasza ich do składania ofert. Na marginesie należy zauważyć, iż zgodnie z art. 134 ust. 1 Pzp, negocjacje z ogłoszeniem są obok przetargu nieograniczonego oraz przetargu ograniczonego są podstawowym trybem udzielania zamówień sektorowych oraz zawierania umów ramowych.

  Przeprowadzenie postępowania w trybie negocjacji  z ogłoszeniem.

            Postępowanie w trybie negocjacji z ogłoszeniem składa się z kilku etapów:

1)    publiczne ogłoszenie o zamówieniu wraz z jednoczesnym zaproszeniem do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w negocjacjach,

2)    wybór potencjalnych wykonawców, którzy zostaną dopuszczeni do negocjacji i zaproszenie ich do składania ofert wstępnych,

3)    negocjacje z wykonawcami, które mają na celu doprecyzowanie lub uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy,

4)    zaproszenie wykonawców z którymi były prowadzone negocjacje do składania ofert i wybór najkorzystniejszej oferty.

Postępowanie wszczyna się poprzez publiczne ogłoszenie. Na mocy art. 56 ust 1 Pzp, przepisy dotyczące ogólnych zasad publikowania ogłoszenia  o zamówieniu w trybach przetargowych (art. 40 Pzp) oraz elementów jakie powinno zawierać ogłoszenie o zamówieniu w trybie przetargu ograniczonego, stosuje się odpowiednio do trybu negocjacji z ogłoszeniem. Powoduje to, że początek postępowania w tym trybie jest niemal identyczny jak w przypadku przetargu ograniczonego. O podobieństwie obydwu trybów na tym etapie świadczy fakt, iż ogłoszenia o zamówieniu w tych trybach przekazywane są na jednakowych drukach[5]. Z racji tego, iż etap wszczęcia postępowania w tym trybie nie zawiera odmienności od trybów przetargowych (zwłaszcza przetargu ograniczonego) rozważania w tym zakresie zostaną pominięte. Należy jednak zauważyć, iż istotnym elementem ogłoszenia o zamówieniu w analizowanym trybie jest wskazanie liczy wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert wstępnych. Ustawodawca nie przesądza jaka ma to być liczba, aczkolwiek został ustalony dolny limit. Zgodnie z art. 57 ust. 2 Pzp, zamawiający do składania ofert wstępnych powinien zaprosić taką liczbę wykonawców, która zapewni konkurencję. Jednakże nie może być ich mniej niż 3, a jeżeli wartość przedmiotu zamówienia jest równa lub wyższa od „progów unijnych” – 5. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu w trybie negocjacji z ogłoszeniem, zainteresowani wykonawcy, stosownie do art. 56 ust. 1 Pzp składają wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Analogicznie jak w przypadku przetargu ograniczonego, na podstawie art. 50 ust. 1 Pzp, wykonawcy składają oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli zamawiający żąda dokumentów potwierdzających spełnienie warunków, również te dokumenty.

          Po upływie terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału   w postępowaniu, zamawiający dokonuje oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców. Dokonuje także oceny stopnia spełnienia postawionych warunków i na tej podstawie układa ranking wykonawców. Niezwłocznie po dokonaniu oceny, zamawiający informuje wykonawców, czy spełnili warunki udziału w postępowaniu, ponadto informuje ich także o uzyskanych ocenach spełnienia warunków. Następnie, zamawiający zaprasza wykonawców, którzy spełnili warunki udziału w postępowaniu do składania ofert wstępnych. Ilość wykonawców, którzy zostaną zaproszeni musi być zgodna z liczbą podaną w ogłoszeniu. Jeżeli po dokonaniu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu okaże się,  że spełnia je większa liczba wykonawców niż przewiedziano w ogłoszeniu, wówczas zamawiający zaprasza do składania ofert wstępnych wykonawców wyłonionych w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny . Przed nowelizacją Pzp, która weszła w życie 20 lutego 2013 r., w takich sytuacjach, zamawiający na podstawie ułożonego rankingu zapraszał  tych wykonawców, którzy uzyskali najwyższe oceny. W przypadku, gdyby liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu byłaby niższa niż określona w ogłoszeniu, wówczas zamawiający zaprasza wszystkich wykonawców spełniających warunki do składania ofert wstępnych. Wraz z zaproszeniem do składania ofert, zamawiający przekazuje wykonawcom specyfikację istotnych warunków zamówienia.

           Kolejnym etapem są negocjacje. Zamawiający, po otrzymaniu od wykonawców ofert wstępnych bada je pod kątem zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty (zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 Pzp).  Z wykonawcami, którzy złożyli ofert nie podlegające odrzuceniu, zamawiający prowadzi negocjacje. Jak podkreślił E. Norek w ustawie brak jest minimalnej liczby wykonawców, z którymi zamawiający ma prowadzić negocjacje. Jeżeli na zaproszenie do składania ofert odpowie tylko jeden wykonawca, oferta którego nie będzie podlegała odrzuceniu, zamawiający może skutecznie udzielić mu zamówienia w omawianym trybie[6]. Podobna sytuacja będzie również, gdy co prawda większa liczba wykonawców złożyła oferty wstępne, ale oferta tylko jednego z nich nie podlegała odrzuceniu. Jak podkreśla się zgodnie w literaturze i orzecznictwie KIO, przedmiot negocjacji z wykonawcami nie jest dowolny. Negocjacje muszą być oparte o złożone oferty wstępne, a ich zakres nie może wykraczać poza doprecyzowanie lub uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy[7].  Po zakończeniu negocjacji, stosownie do art. 59 ust.1 Pzp, zamawiający może doprecyzować lub uzupełnić specyfikację istotnych warunków zamówienia, w takim zakresie, w jakim były prowadzone negocjacje.  Ostatni etap udzielenia zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem polega na zaproszeniu wykonawców, z którymi zamawiający prowadził negocjacje do składania ofert, jednakże, termin na składanie ofert nie może być krótszy niż 10 dni licząc od dnia przekazania zaproszenia. Ponadto,  w zaproszeniu do składania ofert zamawiający musi wskazać miejsce ich złożenia, miejsce i termin ich otwarcia, informacje dotyczące obowiązku wniesienia wadium, a także czas związania ofertą. Po otrzymaniu ofert, zamawiający dokonuje ich oceny w oparciu o przyjęte w SIWZ kryteria i dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty.

Piotr Majewski

---

[1] M. Szymczak (red): Słownik języka…, s. 309.

[2] http://sjp.pwn.pl/szukaj/negocjacje - dostęp 11 maja 2013 r.

[3] M. Tybernacka: Negocjacje i mediacja w sferze publicznej, Warszawa 2009, s. 19.

[4] Por. art. 26 ust. 1- DYREKTYWA 2004/17/WE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.U.UE L z dnia 30 kwietnia 2004 r.) oraz art. 26 ust. 1 DYREKTYWA 2004/18/WE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE L z dnia 30 kwietnia 2004 r.).

[5] J. Pieróg: Prawo zamówień…,s. 242.

[6] E. Norek: Prawo zamówień…, s. 158.

[7] Por. ibidem;  J. Pieróg: Prawo zamówień…,s. 247; wyrok KIO z dnia 14 listopada 2012 r., KIO 2420/12, LEX 1230420.