Zamówienia z wolnej ręki

Zasada zachowania uczciwej konkurencji jest jedną z fundamentalnych zasad rządzących całym systemem zamówień publicznych. Zasada ta, wyrażona expresis verbis w art. 7 ust.1 Pzp, determinuje kształt regulacji wszystkich trybów udzielania zamówień publicznych za wyjątkiem jednego – zamówień z wolnej ręki. W piśmiennictwie podkreśla się, że jest to zdecydowanie najmniej konkurencyjna procedura udzielenia zamówienia[1], a zdaniem niektórych autorów, między innymi K. Strzyczkowskiego[2] czy J. Pieroga[3] jest to wręcz tryb niekonkurencyjny. Patrząc na konstrukcję prawną omawianego trybu należy zgodzić się z poglądem, iż tryb zamówień z wolnej ręki jest jedynym niekonkurencyjnym trybem udzielania zamówień. Zgodnie z definicją zamieszczoną w art. 66 Pzp, zamówienie z wolnej ręki, to tryb, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Fakt, iż wszystkie elementy dotyczące przyszłego zamówienia są ustalane tylko z jednym wykonawcą przesądza o niekonkurencyjnym charakterze tej procedury.

Tryb zamówienia z wolnej ręki jest odpowiednikiem przewidzianych w dyrektywach unijnych procedur negocjacyjnych, które przewidują, iż zamawiający konsultuje się z wybranymi przez siebie wykonawcami i negocjuje warunki zamówienia z jednym lub wieloma z nich[4].

Jak zgodnie podkreśla się w literaturze, zastosowanie trybu zamówienia   z wolnej ręki dopuszczalne jest jedynie w sytuacjach wyjątkowych, gdy na rynku brak jest konkurujących ze sobą dostawców, wykonawców usług czy robót budowlanych. Wszędzie tam, gdzie znajdują się choćby dwa konkurujące ze sobą podmioty należy zastosować tryb konkurencyjny[5].  Wypadki, w których możliwe jest udzielenie zamówienia publicznego w tym trybie, pomimo występowania na rynku  konkurujących ze  sobą podmiotów zostały enumeratywnie wyliczone w art. 67 ust. 1 pkt 2-11 Pzp.

Do udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówień z wolnej ręki dochodzi po negocjacjach. W poprzednio obowiązującej ustawie – o zamówieniach publicznych[6] w analogicznej regulacji tego trybu, zamiast „negocjacji” użyto sformułowania „rokowania”. Ze względu na potrzebę zharmonizowania polskiego prawa z prawem wspólnotowym, a także ujednolicenia nazewnictwa występującego na gruncie prawa cywilnego, pojęcie „rokowania” zastąpiono pojęciem „negocjacji”. W doktrynie prawa zamówień publicznych nie budzi wątpliwości to, iż termin „negocjacje” w kontekście tego trybu powinien być interpretowany zgodnie z przepisami prawa cywilnego[7]. Regulacja dotycząca zamówień z wolnej ręki zamieszczona w art. 66 – 68 Pzp jest szczątkowa i skupia się przede wszystkim na przesłankach stosowania tego trybu. Mając na uwadze treść art. 14 Pzp, zgodnie z którym w sprawach nieuregulowanych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, odwołanie się w tym przypadku do prawa cywilnego jest jak najbardziej uzasadnione. W myśl art. 72 § 1 k.c., „jeżeli strony prowadzą negocjacje w celu zawarcia oznaczonej umowy, umowa zostaje zawarta, gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich jej postanowień, które były przedmiotem negocjacji”. Negocjacje w ujęcie cywilistyczny,  jak pisze Z. Radwański, są „dialogiem potencjalnych stron umowy, w toku którego następuje stopniowe uzgadnianie jej treści”[8]. Stanowisko doktryny znajduje również odbicie w orzecznictwie sądów[9]. O podobieństwie tego trybu do negocjacji w ujęciu k.c. świadczy również fakt, iż zamówienie z wolnej ręki jest jedynym trybem, który swoim charakterem nie odpowiada przetargowi albo aukcji. Nawet jeśli strony w toku negocjacji wymieniają między sobą pisma  z proponowanymi warunkami umowy to nie można ich poczytywać nie tylko za ofertę, ale nawet za oświadczenie woli[10]. Jak trafnie zauważa J. Jerzykowski, do zawarcia umowy w wyniku przeprowadzenia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, tak jak w przypadku negocjacji z art. 72 k.c., dochodzi w sposób dynamicznego ustalania elementów przyszłego zobowiązania przez strony[11].

Kwestią nie rozstrzygniętą przez ustawodawcę pozostaje forma, jaką powinny przyjąć negocjacje w przypadku zamówienia z wolnej ręki. W tym zakresie możliwe są trzy stanowiska. Po pierwsze, skoro przyjmuje się, iż termin „negocjacje” z art. 66 Pzp należy rozumieć w sposób cywilistyczny, przy ustaleniu formy negocjacji można posłużyć się dorobkiem naukowym tej dziedziny prawa. W Kodeksie cywilnym brak jest przepisów regulujących formę negocjacji. Skoro strony mogą według własnego uznania ułożyć treść stosunku prawnego, to również forma w jakiej będą układały tą treść jest zależna wyłącznie od woli stron. Jedynym ograniczeniem dotyczącym negocjacji jest zamieszczony w art. 72§2 k.c. nakaz prowadzenia negocjacji z poszanowaniem dobrych obyczajów, ale odnosi się on bardziej do zasad postępowania w toku negocjacji, aniżeli do samej formy.  Można więc przyjąć, iż na gruncie prawa cywilnego negocjacje mogą być prowadzone w dowolnej formie - ustnie przy jednoczesnej obecności stron, przy użyciu środków do porozumiewania się na odległość, pisemnie czy nawet przy użyciu elektronicznych środków do porozumiewania się na odległość.  Inaczej sytuacja przedstawia się w przypadku prawa zamówień publicznych. W przepisach ogólnych, dotyczących udzielania zamówień niezależnie od trybu, ustawodawca ograniczył nie tylko swobodę wyboru kontrahenta, ale również sposób jego wyboru jak również określił drogę, która prowadzi do zawarcia umowy. Jedną z zasad prawa zamówień publicznych jest zasada pisemności, która jak już była mowa wcześniej polega na tym, iż czynności w postępowaniu  o udzielenie zamówienia, poza wyjątkami określonymi w ustawie są dokonywane w formie pisemnej. Pewne osłabienie zasady pisemności wprowadza art. 27 Pzp, który dopuszcza, aby oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje były przekazywane w zależności od wyboru zamawiającego nie tylko w formie pisemnej, ale również (zamiennie bądź dodatkowo) w formie faksu lub w drodze elektronicznej. Wszystkie te formy łączy wartość dokumentacyjna, mogą w przyszłości być dowodem na prowadzenie postępowania w określony sposób. Ustawodawca w art. 9 Pzp zastrzegł, że odstępstwa od zasady pisemności mogą wystąpić jedynie w przypadkach określonych w ustawie. W oddziale 5 rozdziału 3 Pzp, w którym unormowany jest tryb zamówień z wolnej ręki brak jest przepisów które wprowadzałyby takie wyjątki i w konsekwencji umożliwiały prowadzenie negocjacji w sposób inny, niż określony w art. 27 Pzp. W literaturze przedmiotu niewielu autorów zajmuje stanowisko w sprawie formy w jakiej mogą być prowadzone negocjacje w komentowanym trybie. Zdaniem S. Babiarza, negocjacje mogą być prowadzone zarówno w formach określonych w art. 27 Pzp jak i ustnie[12], ale jak zauważa powołany autor, nawet ustne prowadzenie negocjacji wymaga udokumentowania. Jeszcze dalej idący pogląd, według którego zasadą jest ustne prowadzenie negocjacji zdaje się prezentować J. Jerzykowski. Autor ten, choć wprost nie wyraża tego stanowiska, to pisząc „nawet jeśli w trakcie prowadzonych negocjacji strony będą swoje stanowiska co do treści przyszłej umowy przekazywać sobie na piśmie…” wskazuje, że forma pisemna negocjacji ma charakter wyjątkowy[13]. Zdaniem autora tej pracy nie sposób zaakceptować przedstawione wyżej stanowiska. Raz jeszcze należy podkreślić, iż postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w formie pisemnej, chyba, że ustawa stanowi inaczej. W odniesieniu do zamówień z wolnej ręki brak jest jednak takich przepisów. Poza tym, za niedopuszczalnością w dowolnym stosowaniu formy ustnej negocjacji przy udzielaniu zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki przemawia art. 8 ust 1Pzp, w myśl którego postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Jak podkreśla J. Pieróg, zasada jawności ma zagwarantować przejrzystość postępowania[14]. Prowadzenie negocjacji w formie ustnej niewątpliwie nie wpływa pozytywnie na transparentność postępowania. W żaden sposób nie zmienia tego wspomniany przez S. Babiarza obowiązek udokumentowania przebiegu postępowania. Zgodnie z art. 96 Pzp, niezależnie od wartości przedmiotu zamówienia jak i trybu postępowania w którym udzielono zamówienia, należy sporządzić protokół z przebiegu postępowania. Wzory protokołów zostały określone w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego[15]. Wzór protokołu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki (Druk ZP-WR) stanowi załącznik nr 7 do powołanego rozporządzenia. W protokole zamawiający wskazuje wartość zamówienia, a także zamieszcza informację w jaki sposób dokonał ustalenia wartości przedmiotu zamówienia. Do protokołu należy dołączyć, w myśl art. 96 ust. 2 wszelkie dokumenty od wykonawców, w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki byłyby to dokumenty wymieniane w toku negocjacji pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. W przypadku, gdy negocjacje prowadzone są w formie ustnej, protokół opiera się jedynie na oświadczeniach zamawiającego o prowadzonym postępowaniu. Taka forma dokumentacji nie jest wystarczająca aby zapewnić przejrzystość postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i rozwiać potencjalne wątpliwości co do uczciwości przeprowadzonego postępowania.

To, że zasadą powinno być prowadzenie negocjacji w formie pisemnej lub innej określonej w art. 29 Pzp, nie oznacza, że niedopuszczalne są negocjacje ustne. Należy przecież zważyć na wyjątkowy charakter jaki ma tryb zamówienia  z wolnej ręki, który jest dopuszczalny tylko w określonych ustawą przypadkach.  Jednym z nich jest wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, a wymagająca natychmiastowego wykonania zamówienia (np. zagrożenie wywołane klęską żywiołową). W takich sytuacjach, gdy konieczna jest szybkość działania przymus prowadzenia negocjacji w formie pisemnej w oczywisty sposób wypaczyłby cel regulacji. Podsumowując, zdaniem autora, zasadą powinno być prowadzenie negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki  w bądź to w formie pisemnej, bądź innej dopuszczonej w art. 29 Pzp. Jednakże w szczególnych sytuacjach, gdy istnieje konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia możliwe jest prowadzenie negocjacji w każdej innej formie – ustnej, przy użyciu środków porozumiewania się na odległość czy też w formie elektronicznej.  

Pojęcie „negocjacji” na gruncie prawa zamówień publicznych występuje w dwóch postaciach. Z jednej strony są to pertraktacje, rokowania mające doprowadzić do udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki,  z drugiej strony stanowią samoistne tryby udzielania zamówień: negocjacje  z ogłoszeniem oraz negocjacje bez ogłoszenia.

Piotr Majewski

---

[1] Por. A. Borkowski [w:]M. Guziński (red.): Prawo zamówień…, s. 125; S. Babiarz [w:] S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2010, s. 66;  Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 kwietnia 2006 r., sygn. akt II GSK 7/06 LEX nr 202405.

[2] K. Strzyczkowski: Prawo gospodarcze…, s. 744.

[3] J. Pieróg: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2010, s. 271.

[4] Por. art. 1 ust. 9 pkt c) - DYREKTYWA 2004/17/WE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.U.UE L z dnia 30 kwietnia 2004 r.) oraz art. 1 ust. 11 pkt d) DYREKTYWA 2004/18/WE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE L z dnia 30 kwietnia 2004 r.) .

[5] Por. K. Strzyczkowski: Prawo gospodarcze…, s. 745; A. Borkowski [w:]M. Guziński (red.): Prawo zamówień…, s. 126.

[6] Dz. U. nr 76 poz. 344 z dnia 4 lipca 1994 r ze zm.

[7] Por. J. Pieróg: Prawo zamówień…,s. 271; S. Babiarz [w:] S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński: Prawo zamówień…, s.363; E. Norek: Prawo zamówień... 176; J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak: Prawo zamówień…, s. 257.

[8] Z. Radwański (w:) System Prawa Prywatnego, t. II, Suplement, s. 51

[9] Por. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dn. 12 stycznia 2006 r. sygn. akt. I ACa 672/05, LEX nr 791626; Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dn. 30 maja 2008 r. sygn. akt. I ACa 322/08, LEX nr 446215

[10] Por. Z. Radwański (w:) System Prawa Prywatnego, t. II, Suplement, s. 51; J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak: Prawo zamówień…, s. 257.

[11]  J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak: Prawo zamówień…, s. 257.

[12] S. Babiarz [w:] S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński: Prawo zamówień…, s.363.

[13] Por. J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak: Prawo zamówień…, s. 257.

[14] J. Pieróg: Prawo zamówień…,s. 79.

[15] Dz.U. nr 223 poz. 1458 z dnia 26 października 2010 r.